1、法律硕士(专业课)16 及答案解析(总分：28.00，做题时间：120 分钟)一、单项选择题(总题数：20，分数：20.00)1.我国法律规定，债权人领取提存物的权利，自标的物被提存之日起 5 年内不行使而消灭。该 5 年的期间属于（分数：1.00）A.普通诉讼时效期间B.长期诉讼时效期间C.除斥期间D.取得时效期间2.下列社会关系中，应属于民法调整对象的是（ ）（分数：1.00）A.甲和乙签订房屋租赁合同B.甲代乙去传达室领取信件C.甲向税务机关缴纳税款D.甲因驾车违章被交管部门处罚缴纳罚款3.根据我国民法通则，年仅 8 岁的小华可以接受叔父赠送给他的 10 万元财产，这属于民法上的（ ）（
2、分数：1.00）A.权利能力B.行为能力C.责任能力D.购买能力4.中学生刘某在暑假时到邻居家开的饭店里帮忙，邻居答应给其 1 000 元报酬。假期结束时，邻居以刘某才 15 岁，没有民事行为能力为由拒绝给付。下列说法中，正确的是（ ）（分数：1.00）A.刘某无权要求该项报酬，因为他没有订立劳动合同的民事行为能力B.刘某无权要求该项报酬，只有经过其父母的同意才可以C.刘某有权要求该项报酬，因为接受报酬不以民事行为能力为限D.刘某有权要求该项报酬，但具体数额应由其父母和邻居共同协商后确定5.公民可以适用正当防卫方法保护的民事权利是（分数：1.00）A.名誉权B.生命权C.肖像权D.扶养权6.下
3、列有关民事法律关系的说法中，错误的是（分数：1.00）A.民事法律关系属于思想的社会关系B.民事法律关系需具备主体、内容与客体三个要素C.民事法律关系只能因合法行为而产生D.民事法律关系只能存在于平等民事主体之间7.下列选项中，可以质押的是（分数：1.00）A.动产和智力成果B.动产和权利C.智力成果和权利D.人身利益和权利8.在我国，一般而言，有限责任公司的设立采取（分数：1.00）A.准则主义B.特许主义C.自由主义D.行政许可主义9.李老汉与王老汉订了一买牛合同。李老汉向王老汉交付了两头牛，王老汉支付了相应价款，王老汉在宰杀该两头牛的过程中，发现一头牛中有牛黄，得款 8 000 元。关于
4、该牛黄款的归属，以下正确的是 （ ）（分数：1.00）A.归李老汉B.归王老汉C.由李老汉与王老汉按份共有D.由李老汉与王老汉共同共有10.下列合同中，当事人不能行使留置权的是（分数：1.00）A.借款合同B.运输合同C.承揽合同D.行纪合同11.甲外出突发心脏病，倒在公路旁。乙途经此地，拦出租车付车费将甲送至医院抢救，并垫付了 4 000元的抢救费，乙事后（ ）（分数：1.00）A.只能要求甲补偿垫付的抢救费B.只能要求甲补偿出租车费C.除可要求甲补偿垫付的抢救费外，还可要求甲支付劳务费D.除可要求甲补偿出租车费外，还可要求甲支付垫付的 4 000 元抢救费12.解除权、追认权、撤销权分别属
5、于（ ）（分数：1.00）A.请求权、支配权、抗辩权B.形成权、请求权、抗辩权C.形成权、形成权、形成权D.请求权、请求权、抗辩权13.免除债的意思表示（ ）（分数：1.00）A.作出以后，可以撤回B.作出以后，不得撤回C.作出以后，特定物之债不得撤回，种类物之债可以撤回D.作出以后，视情况决定是否可以撤回14.经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人。（分数：1.00）A.可以要求其交付B.不可以要求其交付C.协商支付价金后要求其交付15.出租人在租赁期内对于租赁物（分数：1.00）A.不得转让给第三人B.可以取回自己使用C.可以转让给第三人，并解除租赁合同D.可以转让给第三人，但
6、租赁合同对新所有人继续有效16.担保物权包括（分数：1.00）A.典权和抵押权B.地役权、典权和质权C.质权、抵押权和留置权17.以依法可以转让的股票出质的，质权自( )起成立。（分数：1.00）A.质押合同订立B.交付股票C.向证券登记机构办理出质登记D.公司同意之日18.下列物权中属于用益物权的是（ ）（分数：1.00）A.抵押权B.典权C.承包经营权D.留置权19.根据代理权产生的根据不同，可将代理分为（分数：1.00）A.法定代理、指定代理与委托代理B.自己代理和双方代理C.直接代理与间接代理D.显名代理与隐名代理20.根据我国合同法的规定，以下合同属于实践性合同的是（分数：1.00）
7、A.买卖合同B.承揽合同C.保管合同D.运输合同二、多项选择题(总题数：5，分数：5.00)21.物权法的基本原则包括（分数：1.00）A.物权法定B.一物一权C.物权行为独立性和无因性D.物权公示、公信22.李某出国前将自己所有的一幅名贵字画交给好友鲁某保管，回国后发现鲁某已死，该幅画被遗赠给秦某，李某要求秦某归还，秦某拒绝归还。则（ ）（分数：1.00）A.秦某可依据善意取得获得该画的所有权B.秦某不能取得该画的所有权C.李某可以依物权的追及效力取回该画D.由于秦某已是该画的合法所有人，故李某不能取回该画23.人民法院在处理相邻房屋滴水纠纷时，对有过错的一方造成他方损害的，应当责令其。（分
8、数：1.00）A.排除妨碍B.消除危险C.赔礼道歉D.赔偿损失24.某甲 5 岁，父母离异后由其母抚养。某日，某甲在幼儿园午饭时与小朋友某乙发生打斗，在场的带班教师某丙未及时制止。某甲将某乙推倒在地，造成某乙骨折，花去医药费 3000 余元。对某乙的损失（分数：1.00）A.某甲之母应承担赔偿责任B.如果某甲之母独立承担赔偿责任确有困难，某甲之父应承担赔偿责任C.幼儿园应给予适当赔偿D.某丙应承担连带赔偿责任25.胡某有一子名小军，30 岁尚未结婚，胡某希望其子能与战友之女小丽结婚，于是在其临终前留下一份遗嘱，对自己的个人财产作了处理，其中一顼为“有现金 2 万元，暂由小军乡亲保管，如小军、小
9、丽结婚，则该笔现金由小军继承”。下列对胡某所立遗嘱的说法正确的有（ ）（分数：1.00）A.涉及现金 2 万元部分无效B.该部分无效是因为违反了遗嘱自由原则C.该部分无效是因为所附条件违法，侵犯了他人的婚姻自由D.该部分无效，不影响其他部分的效力三、简析题(总题数：1，分数：1.00)26.防御商标（分数：1.00）_四、分析题(总题数：2，分数：1.00)27.我国最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第 89 条指出：第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法利益。试分析该条法律规定。（分数：0.50）_28.中华人民共和国民法通则第 89 条规定
10、：“按照合同约定一方占有对方的财产， 对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。” 试分析该条法律规定。 （分数：0.50）_五、分析题(总题数：1，分数：1.00)29. 李天志与妻子朱兰、女儿李梅(11 周岁)一家三口住在贫困山村。为脱贫致富，1998 年 12 月李天志分别向信用社和复员军人张海借款 1 万元，写下欠条 1 万元，共计 3 万元，购买邻村一台旧卡车开始货运业务。1999 年 1 月，在尚未办理各项车辆运输保险的情况下，李天志在下雪天，山路十分滑的危险下为村民刘江运货进城，不幸坠入山谷，车
11、毁货损人亡。朱兰得知后，痛不欲生，当晚上吊自杀，留下孤儿李梅。村委会在全权处理李、朱丧事并清查其财产债务后，会同乡民政干部组织召开了一个特别会议。参加人有村委会和乡民政干部、邻村村长、信用社负责人、刘江、张海、李梅和李梅的堂叔李天容。会议形成了一个书面协议内容是：(1)朱兰名下存折 2 000 元清偿刘江的货损；(2)瓦房 1 间及农具、家庭生活用品约价值 1 万元由张海负责处理，折抵其借款 1 万元；(3)丧葬费 1 000 元由村承担；(4)欠信用社和邻村的 2万元由李梅在年满 18 周岁以后 5 年内还清，但不计利息；(5)李梅今后由其堂叔李天容抚养。参会人员分别签字盖章，李梅也签字同意
12、并加按手印。但李天容虽同意抚养李梅，却提出自己家境过于贫困，难以保证李梅的学习和生活，建议在财产上有所照顾。 请回答以下问题： (1)该协议涉及哪些方面的法律问题? (2)你认为本案依法应如何处理? （分数：1.00）_法律硕士(专业课)16 答案解析(总分：28.00，做题时间：120 分钟)一、单项选择题(总题数：20，分数：20.00)1.我国法律规定，债权人领取提存物的权利，自标的物被提存之日起 5 年内不行使而消灭。该 5 年的期间属于（分数：1.00）A.普通诉讼时效期间B.长期诉讼时效期间C.除斥期间 D.取得时效期间解析： 本题考查的知识点是除斥期间和诉讼时效的区别。除斥期间是
13、法律规定某种民事权利存在的期间。诉讼时效期间是消灭胜诉权的期间。本题表明提存物的受领权的法定存在期间是 5 年，过了该期间，受领权这一实体权利将消灭，而不是丧失向法院请求强制执行的权利。因此，只有 C 项符合题意，A、B、D 三项属于诉讼时效期间。应排除。2.下列社会关系中，应属于民法调整对象的是（ ）（分数：1.00）A.甲和乙签订房屋租赁合同 B.甲代乙去传达室领取信件C.甲向税务机关缴纳税款D.甲因驾车违章被交管部门处罚缴纳罚款解析：3.根据我国民法通则，年仅 8 岁的小华可以接受叔父赠送给他的 10 万元财产，这属于民法上的（ ）（分数：1.00）A.权利能力 B.行为能力C.责任能力
14、D.购买能力解析：4.中学生刘某在暑假时到邻居家开的饭店里帮忙，邻居答应给其 1 000 元报酬。假期结束时，邻居以刘某才 15 岁，没有民事行为能力为由拒绝给付。下列说法中，正确的是（ ）（分数：1.00）A.刘某无权要求该项报酬，因为他没有订立劳动合同的民事行为能力B.刘某无权要求该项报酬，只有经过其父母的同意才可以C.刘某有权要求该项报酬，因为接受报酬不以民事行为能力为限 D.刘某有权要求该项报酬，但具体数额应由其父母和邻居共同协商后确定解析：5.公民可以适用正当防卫方法保护的民事权利是（分数：1.00）A.名誉权B.生命权 C.肖像权D.扶养权解析： 本题考查的知识点是正当防卫的适用。
15、正当防卫是指当公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害时，行为人采取必要的防卫措施。法律上对于正当防卫要求：第一，必须是现实存在的正在发生的、不加以防卫便不能排除的不法侵害行为；第二，实施防卫的目的是为了保护本人或他人的合法权益或者社会公共利益；第三，防卫造成的直接损害只能加于不法侵害人；第四，防卫行为的强度与侵害行为的强度相当。利用正当防卫的四点要求分析本题所给的选项，可以看出，A、C、D 项难以实施正当防卫。因为名誉权属于精神性人格权，其侵权行为方式主要是采用侮辱、诽谤形式，捏造事实损害他人名誉，如果受害人也以同样的方式对待加害人，不仅构不成正当防卫，反之，构成侵权行为。C 项肖像
16、权是指自然人对其再现的形象享有使用并排斥他人侵犯的人格权。肖像权也属于精神性人格权，侵犯肖像权体现为未经许可以营利为目的使用他人肖像的行为。对侵犯肖像权的行为也无法实施正当防卫。D 项扶养权是基于平等主体的身份关系产生的经济扶助和生活照顾的请求权，如夫妻扶养请求权、父母子女扶养请求权。侵犯扶养权主要体现为具有特定扶养义务的人不履行法定扶养义务，属于不作为侵权，对不作为侵权实施正当防卫不具备正当防卫的第一个构成要件。以上分析表明，正当防卫不适用于精神性人格权、身份权的侵害以及不作为侵权行为。只有现实的生命、身体、健康以及其他财产正在遭受积极损害的，才能实行正当防卫。故本题中只有 B 项符合题意。
17、6.下列有关民事法律关系的说法中，错误的是（分数：1.00）A.民事法律关系属于思想的社会关系B.民事法律关系需具备主体、内容与客体三个要素C.民事法律关系只能因合法行为而产生 D.民事法律关系只能存在于平等民事主体之间解析： 本题考查的知识点是民事法律关系的特征。法律属于上层建筑的范畴，法律关系不是人与物的关系，而是人与人的关系，用马克思的话说，人与人的关系属于思想的社会关系。民事法律关系尽管有财产性，有物权关系、债权关系等，但作为法律关系还属于思想的社会关系。故 A 项正确。B 项是民事法律关系三要素，D 项是民事法律关系区别于其他法律关系的本质特征。只有 C 项说法不正确。因为产生民事法
18、律关系的行为既有合法行为，如合同，也有不合法的行为，如侵权行为。7.下列选项中，可以质押的是（分数：1.00）A.动产和智力成果B.动产和权利 C.智力成果和权利D.人身利益和权利解析： 本题考查的知识点是质押的标的。该题从整体上分析可以作为质押的标的。我国担保法第 4章规定了两节，一节为动产质押，一节为权利质押。可见，动产和权利可以进行质押。故 B 项是正确的。而 A、C 两项中的智力成果具有无形性，其必须表现为知识产权方可设定质押，智力成果是知识产权的客体。D 项中的人身利益与人身不可分，不可设定质押。故排除 A、C、D 项。8.在我国，一般而言，有限责任公司的设立采取（分数：1.00）A
19、.准则主义 B.特许主义C.自由主义D.行政许可主义解析： 本题考查的知识点是法人设立的原则。法人设立的原则是设立法人时应当遵循的准则。由于法人的类型不同，各国规定的设立原则也不同。综合起来主要有自由(放任)主义、特许主义、行政许可主义、准则主义(严格准则主义)和强制主义。根据我国公司法的规定，设立有限责任公司，除法律、法规规定须经有关部门审批的以外，仅须向公司登记机关申请设立登记即可。因此，可以说设立有限责任公司采取的是准则主义。自由主义早已为各国所摈弃，特许主义是需要有专门的法令或者国家的特别许可。如事业单位和社会团体法人的设立；行政许可主义是指除了应当符合法律规定的条件外，还必须经过行政
20、主管部门的审批。如中外合资经营企业法人法人的设立、股份有限责任公司和其他非公司法人的设立等。故此，只有选项 A 正确。9.李老汉与王老汉订了一买牛合同。李老汉向王老汉交付了两头牛，王老汉支付了相应价款，王老汉在宰杀该两头牛的过程中，发现一头牛中有牛黄，得款 8 000 元。关于该牛黄款的归属，以下正确的是 （ ）（分数：1.00）A.归李老汉B.归王老汉 C.由李老汉与王老汉按份共有D.由李老汉与王老汉共同共有解析：10.下列合同中，当事人不能行使留置权的是（分数：1.00）A.借款合同 B.运输合同C.承揽合同D.行纪合同解析： 本题考查的知识点是留置权的适用范围。留置权是通过赋予权利人控制
21、标的物的交换价值以担保债权实现为目的他物权。留置权的法定物权性决定，法律必须明确规定其适用范围。根据担保法第84 条第 1 款、合同法第 395 条、第 422 条规定，只有在保管合同、运输合同、承揽合同、仓储合同、行纪合同中发生留置：权。其他债权关系都不会产生留置权。本题中，A 项借款合同的标的物是货币，内容是转移货币所有权，故欠缺留置权成立的条件。因此，只有 A 项不符合题意。11.甲外出突发心脏病，倒在公路旁。乙途经此地，拦出租车付车费将甲送至医院抢救，并垫付了 4 000元的抢救费，乙事后（ ）（分数：1.00）A.只能要求甲补偿垫付的抢救费B.只能要求甲补偿出租车费C.除可要求甲补偿
22、垫付的抢救费外，还可要求甲支付劳务费D.除可要求甲补偿出租车费外，还可要求甲支付垫付的 4 000 元抢救费 解析：12.解除权、追认权、撤销权分别属于（ ）（分数：1.00）A.请求权、支配权、抗辩权B.形成权、请求权、抗辩权C.形成权、形成权、形成权 D.请求权、请求权、抗辩权解析：13.免除债的意思表示（ ）（分数：1.00）A.作出以后，可以撤回B.作出以后，不得撤回 C.作出以后，特定物之债不得撤回，种类物之债可以撤回D.作出以后，视情况决定是否可以撤回解析：14.经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人。（分数：1.00）A.可以要求其交付 B.不可以要求其交付C.协商支
23、付价金后要求其交付解析： 本题考查的知识点是经过公证的赠与合同的效力。赠与合同是无偿转让财产所有权于受赠人的合同。根据合同法的规定，赠与合同作为诺成性合同，但因其是无偿的，法律允许某些赠与合同中的赠与人可以任意撤销赠与。然而，很多赠与合同有涉及公共利益，社会诚信，因此，合同法第 188 条规定：具有救灾，扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。按照该规定，A 项正确，B 项与 A 项矛盾排除，C 项协商支付价金后要求支付，改变了赠与合同无偿的性质，不符合题意。15.出租人在租赁期内对于租赁物（分数：1.00）A.不得转让给第三
24、人B.可以取回自己使用C.可以转让给第三人，并解除租赁合同D.可以转让给第三人，但租赁合同对新所有人继续有效 解析： 本题考查的知识点是出租人的权利、买卖不破租赁原则。出租人出租财产，仅仅是财产使用权的转移，财产所有权还属于出租人，出租人当然有权进行处分转让租赁物。但毕竟租赁合同在先，转让在后。租赁合同对新的受让人而言，当然是继续有效。此乃买卖不破租赁原则。即合同法第 229 条规定的，租赁物在租赁期间发生所有权变动，不影响租赁合同的效力。故只有 D 项符合题意。16.担保物权包括（分数：1.00）A.典权和抵押权B.地役权、典权和质权C.质权、抵押权和留置权 解析： 本题考查的知识点是担保物
25、权的内容。在物权体系中，根据物的使用价值和交换价值把物权划分为用益物权和担保物权。用益物权是指以标的物的使用和收益为目的的定限物权，如地上权、地役权、典权等。担保物权是为担保债权实现为目的的定限物权。根据担保法的规定，担保物权包括抵押权、质权、留置权。可见，C 项正确。A、B 两项都有担保物权的内容，但不全面，其中，A 项中的典权、B 项中的地役权都属于用益物权的范畴。17.以依法可以转让的股票出质的，质权自( )起成立。（分数：1.00）A.质押合同订立B.交付股票C.向证券登记机构办理出质登记 D.公司同意之日解析： 本题考查的知识点是权利质权的成立。权利质权是以权利为标的的质权。我国担保
26、法对不同的权利设质规定了不同的成立时间。担保法第 78 条规定，以可以转让的股票出质的，质权人和出质人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。根据该规定，正确选项是 C。其他选项中，A 项的说法不成立，因为任何一种质押合同都没有从合同订立成立的，都是以交付质物或者凭证，或者登记成立并生效。B 项交付股票的说法也不成立，因为以股票设质，并非是代表股票的纸张或卡本身，而是以股票中所指示的权利设质。D 项公司同意不能成为质押合同成立的条件。18.下列物权中属于用益物权的是（ ）（分数：1.00）A.抵押权B.典权C.承包经营权 D.留置权解析：19.根据代理权产生的
27、根据不同，可将代理分为（分数：1.00）A.法定代理、指定代理与委托代理 B.自己代理和双方代理C.直接代理与间接代理D.显名代理与隐名代理解析： 本题考查的知识点是代理的种类。代理权产生根据不同是划分代理种类的基本标准。这也是我国民法通则第 64 条明确规定的。代理包括委托代理、指定代理和法定代理，其划分标准是代理权的来源。正确选项是 A。自己代理和双方代理是滥用代理权的行为，不是一种代理类型，故 B 项不符合题意。直接代理和间接代理是根据代理人是否以被代理人的名义与第三人进行民事活动，代理后果是否直接归属于被代理人为标准划分的代理类型。显名代理和隐名代理是根据代理人和第三人进行民事活动时是
28、否显示被代理人的名义进行划分的。隐名代理是不显示被代理人名义的代理，其与间接代理有近似之处，但隐名代理是大陆法系的概念，间接代理是英美法系的概念。我国民法通则第 63 条规定的代理是直接代理和隐名代理。合同法第 402、403 条规定的是隐名代理。很多学者认为，合同法规定的隐名代理也属于间接代理。而间接代理关系还可适用于行纪合同。也有的把隐名代理完全等同于间接代理。20.根据我国合同法的规定，以下合同属于实践性合同的是（分数：1.00）A.买卖合同B.承揽合同C.保管合同 D.运输合同解析： 本题考查的知识点是实践性合同的范围。实践性合同与诺成性合同相对，是根据合同成立是否交付实物为标准进行的
29、分类。实践性合同要求合同成立除了当事人意思表示一致外，还必须交付实物；而诺成性合同不要求交付实物，只要当事人意思表示一致，合同即可成立。故实践性合同又称要物合同。根据合同法的规定，A 项买卖合同(第 130 条)是当事人达成的关于转移标的物所有权的协议；B 项承揽合同(第 251 条)是承揽人按照定作人的要求完成工作交付工作成果，定作人给付报酬的合同两者的定义表明其为典型的诺成性合同。C 项保管合同(第 365 条)是保管人保管寄存人交付的保管物并返还该物的合同。该定义表明合同成立应以交付保管物为要件。D 项运输合同(第 288 条)是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人
30、或者收货人支付票款或者运输费用的合同。承运人、托运人一经约定即产生约束力，故运输合同也为诺成性合同。总上分析，只有 C 项符合试题要求，其他三项均为诺成性合同。二、多项选择题(总题数：5，分数：5.00)21.物权法的基本原则包括（分数：1.00）A.物权法定 B.一物一权 C.物权行为独立性和无因性D.物权公示、公信 解析： 本题考查的知识点是物权法基本原则的内容。物权法的基本原则是调整物权关系所适用的原则。关于物权法基本原则的内容，理论认识不一。有的主张只有一项原则，即物权法定原则；还有的认为除了物权法定原则外，还包括一物一权和物权公示、公信原则。法硕考试大纲主张后者。因此，本题的答案是A
31、、B、D 三项。而 C 项物权行为的独立性和无因性不是物权法的基本原则，而是物权变动模式。物权行为的独立性是指独立于债权行为而存在；无因性是指物权变动不以债权行为作为原因。物权行为理论在我国争议很大，理解也有难度。法硕考试命题的可能性不大。22.李某出国前将自己所有的一幅名贵字画交给好友鲁某保管，回国后发现鲁某已死，该幅画被遗赠给秦某，李某要求秦某归还，秦某拒绝归还。则（ ）（分数：1.00）A.秦某可依据善意取得获得该画的所有权B.秦某不能取得该画的所有权 C.李某可以依物权的追及效力取回该画 D.由于秦某已是该画的合法所有人，故李某不能取回该画解析：23.人民法院在处理相邻房屋滴水纠纷时，
32、对有过错的一方造成他方损害的，应当责令其。（分数：1.00）A.排除妨碍 B.消除危险C.赔礼道歉D.赔偿损失 解析： 本题考查的知识点是相邻关系的处理方式。相邻关系是不动产所有人或使用人之间基于不动产的使用产生的权利义务关系。民法对相邻关系的调整采取有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则。对于相邻关系纠纷的处理方式，根据具体纠纷不同，采取消除危险、排除妨碍、恢复原状、适当补偿以及赔偿损失。民法通则意见第 102 条规定，处理相邻房屋滴水纠纷时，对有过错的一方造成他方损失的，应当责令其排除妨碍、赔偿损失。根据该规定，本题选项应为 A、D 项。房屋滴水纠纷没有危险存在，故不适用 B 项消除
33、危险的责任方式。而 C 项赔礼道歉一般应用在人格权侵害纠纷，故纯粹财产性法律关系不适用。24.某甲 5 岁，父母离异后由其母抚养。某日，某甲在幼儿园午饭时与小朋友某乙发生打斗，在场的带班教师某丙未及时制止。某甲将某乙推倒在地，造成某乙骨折，花去医药费 3000 余元。对某乙的损失（分数：1.00）A.某甲之母应承担赔偿责任 B.如果某甲之母独立承担赔偿责任确有困难，某甲之父应承担赔偿责任 C.幼儿园应给予适当赔偿 D.某丙应承担连带赔偿责任解析： 本题考查的知识点是被监护人致人损害的责任承担、夫妻离婚对监护责任的影响、雇主责任。民法通则第 133 条规定，无民事行为能力人、限制行为能力人造成他
34、人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。民法通则意见第 158 条规定，夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。第 160 条规定，在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者造成他人损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。根据婚姻法的规定，父母离婚后的未成年人致人损害，首先由与该子女共同生活的一方承担责任，确有困难的，由另一方承担。本题中，甲是未成年的无行为能力人，在幼儿园给乙造成伤害
35、，甲的监护人要承担责任，由于甲的父母离婚，与甲共同生活的一方首先应当承担责任。幼儿园的教师丙未及时制止，存在一定过错，因教师与单位之间形成雇佣关系，故教师丙不直接承担责任，而应当由幼儿园承担责任。幼儿园承担的责任与其过错相一致，应当是适当承担责任。因此，本题答案是A、B、C 三项。25.胡某有一子名小军，30 岁尚未结婚，胡某希望其子能与战友之女小丽结婚，于是在其临终前留下一份遗嘱，对自己的个人财产作了处理，其中一顼为“有现金 2 万元，暂由小军乡亲保管，如小军、小丽结婚，则该笔现金由小军继承”。下列对胡某所立遗嘱的说法正确的有（ ）（分数：1.00）A.涉及现金 2 万元部分无效 B.该部分
36、无效是因为违反了遗嘱自由原则C.该部分无效是因为所附条件违法，侵犯了他人的婚姻自由 D.该部分无效，不影响其他部分的效力 解析：三、简析题(总题数：1，分数：1.00)26.防御商标（分数：1.00）_正确答案：(防御商标是指同一所有人将与其注册商标相同的商标在非类似商品上分别申请注册并经核准的商标，其目的在于防止他人在不同类别的商品上使用其商标。)解析：防御商标的出现是由商标权的保护范围决定的，根据商标法第 37 条的规定：“注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。这就出现相同商标可以在不同商品上使用。如“灯塔”牌，油漆、拖拉机、鞋油都可以使用，只是同类商品上不能使用同一商标
37、。如果商标一旦驰名，不同类别的商标使用他人的驰名商标就有可能淡化驰名商标的价值，如浙江的一家企业曾在啤酒上使用“万宝路”牌，后被工商局制止，万宝路是美国香烟上的驰名商标，已经在我国进行了防御注册。由此看来，不是所有的商标都可以进行防御注册，必须是经过核准的驰名商标。四、分析题(总题数：2，分数：1.00)27.我国最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)第 89 条指出：第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法利益。试分析该条法律规定。（分数：0.50）_正确答案：(答案要点： (1)该条法律是关于善意取得的规定。(1 分) (2)善意取得，是指无权处
38、分他人动产的合法占有人，在不法将其占有的他人动产让与第三人后，如果受让人在取得该动产时系出于善意，即取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。(2 分) (3)该条法律规定的立法意义在于：保护善意受让人的利益，强化占有的公信力，保护交易安全。(2 分) (4)善意取得制度的构成要件包括：第一，标的物必须是依法可以流通的动产；第二，让与人无移转动产所有权的权利；第三，受让人通过有效交换而取得动产；第四，受让人取得动产时出于善意。(3 分) (5)善意取得制度的后果：导致动产所有权的移转。让与人向受让人交付了动产，从受让人实际占有该动产时起，受让人就成为动产的合法所有人，原所有人的所有权
39、归于消灭。让与人处分他人财产是非法的，因而其转让财产获得的非法所得，作为不当得利返还给原所有人。(2 分) )解析：28.中华人民共和国民法通则第 89 条规定：“按照合同约定一方占有对方的财产， 对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。” 试分析该条法律规定。 （分数：0.50）_正确答案：(答案要点： (1)该条法律是关于留置权的规定。(1 分) (2)留置权，是一种法定的担保物权，指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同给付应付款项超过规定期限的，债权人可以留置该动产，并依照法律的规定将留
40、置的财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿的权利。(2 分) (3)该条法律规定的立法意义在于，确保债权人的债权得以实现，同时也督促债务人及时履行债务，提高社会效益。(2 分) (4)留置权的成立要满足以下要件：第一，留置权人享有基于留置物而产生的债权。第二，债务人逾期不履行债务。第三，留置权人依照合同的约定已占有债务人的财产。(3 分) (5)留置权的法律后果：留置权依法成立后，权利人可以在债务人未履行债务期间留置标的物，并通知债务人在合理时间内履行债务，如果债务人在合理期限内清偿债务，留置权人负有返还留置物的义务。如果债务人在该合理时间内不履行债务，权利人可以就留置物折价或者以拍卖、变卖的
41、价款优先受偿。(2 分) )解析：五、分析题(总题数：1，分数：1.00)29. 李天志与妻子朱兰、女儿李梅(11 周岁)一家三口住在贫困山村。为脱贫致富，1998 年 12 月李天志分别向信用社和复员军人张海借款 1 万元，写下欠条 1 万元，共计 3 万元，购买邻村一台旧卡车开始货运业务。1999 年 1 月，在尚未办理各项车辆运输保险的情况下，李天志在下雪天，山路十分滑的危险下为村民刘江运货进城，不幸坠入山谷，车毁货损人亡。朱兰得知后，痛不欲生，当晚上吊自杀，留下孤儿李梅。村委会在全权处理李、朱丧事并清查其财产债务后，会同乡民政干部组织召开了一个特别会议。参加人有村委会和乡民政干部、邻村
42、村长、信用社负责人、刘江、张海、李梅和李梅的堂叔李天容。会议形成了一个书面协议内容是：(1)朱兰名下存折 2 000 元清偿刘江的货损；(2)瓦房 1 间及农具、家庭生活用品约价值 1 万元由张海负责处理，折抵其借款 1 万元；(3)丧葬费 1 000 元由村承担；(4)欠信用社和邻村的 2万元由李梅在年满 18 周岁以后 5 年内还清，但不计利息；(5)李梅今后由其堂叔李天容抚养。参会人员分别签字盖章，李梅也签字同意并加按手印。但李天容虽同意抚养李梅，却提出自己家境过于贫困，难以保证李梅的学习和生活，建议在财产上有所照顾。 请回答以下问题： (1)该协议涉及哪些方面的法律问题? (2)你认为
43、本案依法应如何处理? （分数：1.00）_正确答案：(1本案涉及法律问题有以下四个方面：(1)李梅对李天志、朱兰的财产继承问题；(2)李天志、朱兰两人与债权人信用社等人的债务清偿问题；(3)监护人的设定问题；(4)李梅的行为能力问题。 2依民法规定，本案应作如下处理：(1)李天志、朱兰遗留的遗产共有 2 000 元存款、房屋和家庭生活用品，应由作为唯一的继承人李梅继承。李梅为未成年人，又无其他生活来源，故应为其保留必要的财产份额，以满足其基本生活需要。(2)在为李梅保留必要的遗产份额以后，剩余遗产应用于清偿信用社、张海、邻村人、刘江等人的债务。由于这些债权均没有担保，故应平等受偿。且债务清偿以
44、剩余遗产为限，未清偿部分李梅不再承担清偿责任。(3)关于李梅的监护问题，如果李天容愿意承担监护职责，经村委会同意，其可为李梅的监护人。如果不能征得李天容的同意，则应由村委会作为李梅的监护人。(4)该协议对李梅没有拘束力。因为她是限制行为能力人，根据其年龄和智力，不能独立实施民事行为。 )解析：本题考查的知识点是法定继承、遗产债务清偿、监护人的设定以及民事协议的效力。法定继承中，注意继承人的范围确定，根据继承法第 10 条，子女作为第一顺序继承人。遗产债务清偿，注意必留份制度的适用。根据继承法解释的规定：“在清偿遗产债务时，遗产的实际价值不足以清偿债务的，也应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承
45、人保留适当的遗产份额”。继承法第 33 条规定，“继承遗产应当清偿被继承人依法缴纳的税款和债务缴纳税款和清偿债务的他人遗产以实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”监护人设定应当考虑监护人与被监护人之间的关系。民法通则第 16 条第 2 款、第 4 款规定“有监护能力的关系密切的其他亲属朋友愿意承担监护责任，经未成年人所在学校未成年人住所地的居民委员会或村民委员会同意的”(李天容属其他亲属)。“没有第一款，第二款规定的监护人，由以未成年人住所地的居民委员会，村民委员会或民政部门担任监护人。”民事协议的效力要从主体有无行为能力、协议内容等方面分析。民法通则第 55 条规定，“民事法律行为应当具备下列条件：(1)行为人具有相应的民事行为能力；(2)意思表示真实；(3)不违反法律或者社会公共利益。
