1、法律硕士(专业课)12 及答案解析(总分：100.00，做题时间：120 分钟)一、单项选择题(总题数：20，分数：20.00)1.下列各种情况中，哪一项的诉讼时效为一年（ ）（分数：1.00）A.某甲购买了一台电热水器，使用时因为漏电而受伤B.某甲与某乙签订了承包经营合同，后某乙违约C.某甲借给某乙 1 万元，某乙到期不还欠款D.某甲在某乙处定做西服一套，到期一直未去领取，30 天后某乙将西服出卖2.最高额抵押的主合同债权 （ ）（分数：1.00）A.不得转让B.可以转让C.经债权人与债务人协商可以转让D.经债权人与抵押人协商可以转让3.甲和乙签订了一项加工合同，由甲负责加工乙的西服套装，加
2、工费为 100 元。甲向乙借款 100 元。现甲的债权已到期。下列情况中甲的债权可以和乙的债权抵销的是（ ）（分数：1.00）A.乙的债权尚未到清偿期而乙提出抵销的B.乙的债权尚未到清偿期而甲提出抵销的C.乙的债权已逾诉讼时效甲提议抵销的D.甲的债权已逾诉讼时效甲提议抵销的4.村民甲与妻子感情较好，但因其妻接连生了两个女孩而欲离婚，对此法院应如何处理（ ）（分数：1.00）A.法院不能判决离婚B.法院必须判决离婚C.法院调解无效，则判决离婚D.法院调解无效，可判决不准离婚5.经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人。（分数：1.00）A.可以要求其交付B.不可以要求其交付C.协商支付
3、价金后要求其交付6.某居民小区右侧新建了一个昼夜不停工作的印刷厂，机器噪音很大，小区居民纷纷提出抗议，这是他们在行使（ ）（分数：1.00）A.所有权B.地上权C.相邻权D.地役权7.无须两个以上的见证人在场见证的遗嘱形式为（分数：1.00）A.代书遗嘱B.录音遗嘱C.口头遗嘱D.自书遗嘱8.下列专属于法人的人身权是（ ）（分数：1.00）A.名称权B.名誉权C.荣誉权D.隐私权9.当事人就履行地点约定不明确，如果是给付货币的，履行地点应当是（分数：1.00）A.给付一方所在地B.接受给付一方所在地C.合同签订地D.合同标的物所在地10.根据合同规定，标的物提存后，毁损、灭失的风险（分数：1.
4、00）A.由债权人承担B.由债务人承担C.由债权人和债务人共同承担D.由提存机关承担11.下列各项中属于孳息的是（分数：1.00）A.树上的果实B.未收割的庄稼C.银行存款的利息D.供热管道输送的热力12.在中华人民共和国领域内注册登记的外商投资企业法人（ ）（分数：1.00）A.是外国法人，但在中国领域内的活动适用中国民法B.是中国法人，但既可以适用中国民法，也可以适用外国民法C.是中国法人，在中国领域内的活动当然适用中国民法D.既是中国法人，也是外国法人，适用法律应当按意思自治13.顾客将胶卷交照相馆冲印，照相馆交给顾客一份取印单，该取印单属于（分数：1.00）A.委托合同B.承揽合同C.
5、行纪合同D.技术合同14.根据我国继承法的规定，下列各项中不能享有继承权的主体是（ ）（分数：1.00）A.未满 18 周岁的人B.患有精神病的人C.被继承人所在的单位D.又聋又哑的人15.在当事人没有约定、法律亦无特别规定的情况下，买卖合同中的财产所有权的转移时间是（分数：1.00）A.标的物交付时B.买方付清全部货款时C.合同生效时D.合同成立时16.发明专利的保护期限为（分数：1.00）A.10 年B.20 年C.30 年17.从性质上说，无因管理属于（ ）（分数：1.00）A.侵权行为B.委托行为C.事件D.合法的事实行为18.以依法可以转让的股票出质的，质权自( )起成立。（分数：1
6、.00）A.质押合同订立B.交付股票C.向证券登记机构办理出质登记D.公司同意之日19.下列各项中，不属于民法意义上的事件的是（ ）（分数：1.00）A.配偶死亡B.地震C.山洪D.抛弃财产20.以土地所有权为抵押物设立的抵押，其抵押合同（分数：1.00）A.自合同订立时生效B.自办理抵押登记时生效C.自土地管理部门批准后生效D.无效二、多项选择题(总题数：5，分数：10.00)21.下列哪些遗嘱须有两个以上的见证人在场见证（分数：2.00）A.自书遗嘱B.代书遗嘱C.录音遗嘱D.口头遗嘱22.胡某有一子名小军，30 岁尚未结婚，胡某希望其子能与战友之女小丽结婚，于是在其临终前留下一份遗嘱，对
7、自己的个人财产作了处理，其中一顼为“有现金 2 万元，暂由小军乡亲保管，如小军、小丽结婚，则该笔现金由小军继承”。下列对胡某所立遗嘱的说法正确的有（ ）（分数：2.00）A.涉及现金 2 万元部分无效B.该部分无效是因为违反了遗嘱自由原则C.该部分无效是因为所附条件违法，侵犯了他人的婚姻自由D.该部分无效，不影响其他部分的效力23.下列各项中，属于债的保全制度的权利有（ ）（分数：2.00）A.同时履行抗辩权B.不安抗辩权C.债权人的代位权D.债权人的撤销权24.朱某生前曾与他的邻居签订了遗赠抚养协议，他的邻居尽了抚养义务，朱某还在他去世前 10 天留下一份遗嘱。朱某去世后，他的女儿从远方赶回
8、来，要求继承遗产。下列有关朱某遗产继承说法不正确的有（ ）（分数：2.00）A.应当由当事人协商解决，如果协商不成，由人民法院判决B.应当按遗嘱、遗赠抚养协议、法定继承的顺序进行继承C.遗赠抚养协议有效，应先按遗赠抚养协议进行，接下来按遗嘱和法定继承进行D.应先由朱某的女儿继承，然后按遗嘱抚养协议和遗赠继承25.债权人的代位权的成立条件有（ ）（分数：2.00）A.债务人对第三人享有到期债权B.债务人怠于行使权利C.债务人怠于行使权利对债权人造成损害D.债务人 l 的债务已到期三、简析题(总题数：1，分数：20.00)26.简述表见代理的概念和构成要件。（分数：20.00）_四、分析题(总题数
9、：2，分数：30.00)27.我国民法通则第 124 条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依珐承担民事责任。” 试分析该条法律规定。 （分数：15.00）_28.中华人民共和国民法通则第 130 条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。” 试运用民法原理分析该条法律规定。 （分数：15.00）_五、分析题(总题数：1，分数：20.00)29.1995 年 6 月，A 市某食品公司经理刘某委托去 B 市办事的某商行负责人张某将该公司的营业执照副本和盖有该公司合同专用章的空白合同书交给公司驻 B 市办事处的王某。张某到 B 市后，因事务缠身一直
10、未将营业执照副本和空白合同书交到王某的手中。同年 7 月 2 日，张某从朋友处得知 B 市某粮油加工厂欲购买玉米，便持营业执照副本和空白合同书与加工厂签订了供应 300 吨玉米的合同。7 月 4 日，加工厂按照合同约定将 30 万元定金汇入 A 市工商银行张某的账户。后因种种原因，张某组织货源不成，致合同无法履行。加工厂便找到刘某，要求食品公司承担违约责任。刘某以该合同不是本公司人员所签，且定金未汇入本公司账户为由，拒绝承担责任。双方争执不下，加工厂诉至法院。 请回答： (1)本案涉及哪些民事法律关系?试作简要分析。 (2)食品公司是否应对张某的签约行为承担责任?为什么? (3)本案应如何处理
11、? （分数：20.00）_法律硕士(专业课)12 答案解析(总分：100.00，做题时间：120 分钟)一、单项选择题(总题数：20，分数：20.00)1.下列各种情况中，哪一项的诉讼时效为一年（ ）（分数：1.00）A.某甲购买了一台电热水器，使用时因为漏电而受伤 B.某甲与某乙签订了承包经营合同，后某乙违约C.某甲借给某乙 1 万元，某乙到期不还欠款D.某甲在某乙处定做西服一套，到期一直未去领取，30 天后某乙将西服出卖解析：2.最高额抵押的主合同债权 （ ）（分数：1.00）A.不得转让 B.可以转让C.经债权人与债务人协商可以转让D.经债权人与抵押人协商可以转让解析：3.甲和乙签订了一
12、项加工合同，由甲负责加工乙的西服套装，加工费为 100 元。甲向乙借款 100 元。现甲的债权已到期。下列情况中甲的债权可以和乙的债权抵销的是（ ）（分数：1.00）A.乙的债权尚未到清偿期而乙提出抵销的 B.乙的债权尚未到清偿期而甲提出抵销的C.乙的债权已逾诉讼时效甲提议抵销的D.甲的债权已逾诉讼时效甲提议抵销的解析：4.村民甲与妻子感情较好，但因其妻接连生了两个女孩而欲离婚，对此法院应如何处理（ ）（分数：1.00）A.法院不能判决离婚B.法院必须判决离婚C.法院调解无效，则判决离婚D.法院调解无效，可判决不准离婚 解析：5.经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人。（分数：1.
13、00）A.可以要求其交付 B.不可以要求其交付C.协商支付价金后要求其交付解析： 本题考查的知识点是经过公证的赠与合同的效力。赠与合同是无偿转让财产所有权于受赠人的合同。根据合同法的规定，赠与合同作为诺成性合同，但因其是无偿的，法律允许某些赠与合同中的赠与人可以任意撤销赠与。然而，很多赠与合同有涉及公共利益，社会诚信，因此，合同法第 188 条规定：具有救灾，扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。按照该规定，A 项正确，B 项与 A 项矛盾排除，C 项协商支付价金后要求支付，改变了赠与合同无偿的性质，不符合题意。6.某居民小
14、区右侧新建了一个昼夜不停工作的印刷厂，机器噪音很大，小区居民纷纷提出抗议，这是他们在行使（ ）（分数：1.00）A.所有权B.地上权C.相邻权 D.地役权解析：7.无须两个以上的见证人在场见证的遗嘱形式为（分数：1.00）A.代书遗嘱B.录音遗嘱C.口头遗嘱D.自书遗嘱 解析： 本题考查的知识点是不同形式遗嘱的有效条件。根据继承法第 17 条规定，遗嘱的形式主要有5 种：自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱、公证遗嘱。公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理；自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。由他人代为书写是代书遗嘱；以录音形式订立的是录音遗嘱；遗嘱人在危急情况下立下的口头遗嘱，都要求两
15、个以上见证人在场见证，以保证遗嘱的真实性。据此，在备选答案中，只有 D 项自书遗嘱不需要见证人。8.下列专属于法人的人身权是（ ）（分数：1.00）A.名称权 B.名誉权C.荣誉权D.隐私权解析：9.当事人就履行地点约定不明确，如果是给付货币的，履行地点应当是（分数：1.00）A.给付一方所在地B.接受给付一方所在地 C.合同签订地D.合同标的物所在地解析： 本题考查的知识点是合同履行的地点。合同履行地点是指债务人履行债务、债权人接受履行的地点。在约定的履行地点履行合同，是适当履行，从而消灭债务，在非履行地点履行则不能发生债消灭的效力。当事人可以约定履行地点、没有约定时，根据法律或交易习惯确定
16、。如果当事人发生合同纠纷，履行地点可以作为法院管辖的依据。合同法第 62 条第 3 项规定，履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行，其他标的，在履行义务一方所在地履行。据此，B 项符合题意。如果给付的是动产非货币，则 A 项给付一方所在地为履行地；如果当事人特别约定，C 项合同签订地可以作为履行地；如果是不动产，D 项合同标的物所在地即是合同履行地。由于货币是特殊的种类物，所以其履行地点是接受给付一方所在地。10.根据合同规定，标的物提存后，毁损、灭失的风险（分数：1.00）A.由债权人承担 B.由债务人承担C.由债权人和债务人共同承担D.由提存
17、机关承担解析： 本题考查的知识点是提存的效力。提存是在债务人无法向债权人履行时不得已而采取的消灭债务的行为。债务人提存后，其后果是提存机关和债权人之间成立法定的保管关系。根据合同法第 103 条规定，标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。由此可见，A 项符合题意。之所以由债权人承担风险，是因为提存由债权人原因引起。11.下列各项中属于孳息的是（分数：1.00）A.树上的果实B.未收割的庄稼C.银行存款的利息 D.供热管道输送的热力解析： 本题考查的知识点是孳息的认定。孳息是因物或权益而产生的收益。孳息必须在原物或权益上产生，必须与
18、原物或权益分离独立，不是其组成部分。本题备选答案中，A 项树上的果实、B 项未收割的庄稼都表明孳息尚未与原物分离，即孳息尚未产生，故 A 项、B 项不属于孳息。C 项银行存款的利息，自存款计息之日起，便与原物发生分离，故 C 项符合试题要求。D 项供热管道输送的热力并非是供热管道所产生，缺少原物，故该热力也不构成孳息。可见，本题正确选项应当为 C 项。12.在中华人民共和国领域内注册登记的外商投资企业法人（ ）（分数：1.00）A.是外国法人，但在中国领域内的活动适用中国民法B.是中国法人，但既可以适用中国民法，也可以适用外国民法C.是中国法人，在中国领域内的活动当然适用中国民法 D.既是中国
19、法人，也是外国法人，适用法律应当按意思自治解析：13.顾客将胶卷交照相馆冲印，照相馆交给顾客一份取印单，该取印单属于（分数：1.00）A.委托合同B.承揽合同 C.行纪合同D.技术合同解析： 本题考查的知识点是合同的认定。一份合同，属于法律上的哪种类型，必须根据合同关系中的主体、客体和内容等体现的基本特征判断。委托合同的客体是单纯的提供服务，由受托人处理委托事务，委托人完全承担法律后果的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人给付报酬的合同，包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。行纪合同是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。技术合
20、同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。以不同类型的合同特征分析本题，照相馆根据顾客要求，完成冲印胶卷工作，提供冲印好的胶卷，由顾客支付报酬，顾客作为定作人，照相馆作为承揽人完全符合承揽合同的定义，不属于委托合同、行纪合同和技术合同。故答案为 B。14.根据我国继承法的规定，下列各项中不能享有继承权的主体是（ ）（分数：1.00）A.未满 18 周岁的人B.患有精神病的人C.被继承人所在的单位 D.又聋又哑的人解析：15.在当事人没有约定、法律亦无特别规定的情况下，买卖合同中的财产所有权的转移时间是（分数：1.00）A.标的物交付时 B.买方付清全部货款时C
21、.合同生效时D.合同成立时解析： 本题考查的知识点是买卖合同中标的物所有权转移的时间。买卖合同是转移财产所有权的合同，其标的物何时转移，不仅关乎买方是否获得该物，而且关乎标的物意外灭失后其风险的承担。为了充分实现私法自治，合同法允许当事人约定标的物所有权转移的时间，如果未作约定，法律必然要加以规定。此题是合同法条文变相再现。合同法第 133 条规定：“标的物所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”故 A 项正确。在 B、C 情形下，只有当事人特别约定才可以作为所有权转移的时间。D 项在简易交付条件下，根据法律特别规定，可以作为所有权转移时间。如甲、乙之前先行订立租赁
22、电脑合同，乙作为承租人占有电脑，后两者又签订买卖该电脑合同，电脑所有权便自买卖电脑合同成立时转移。16.发明专利的保护期限为（分数：1.00）A.10 年B.20 年 C.30 年解析： 本题考查的知识点是专利权的保护期限。根据现专利法第 45 条的规定：“发明专利权的期限为 20 年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为 10 年，均自申请日起计算。”依据该规定，正确答案为 B 项。A 项是实用新型和外观设计的保护期，C 项不是法例规定的专利保护期。17.从性质上说，无因管理属于（ ）（分数：1.00）A.侵权行为B.委托行为C.事件D.合法的事实行为 解析：18.以依法可以转让的股票出质
23、的，质权自( )起成立。（分数：1.00）A.质押合同订立B.交付股票C.向证券登记机构办理出质登记 D.公司同意之日解析： 本题考查的知识点是权利质权的成立。权利质权是以权利为标的的质权。我国担保法对不同的权利设质规定了不同的成立时间。担保法第 78 条规定，以可以转让的股票出质的，质权人和出质人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。根据该规定，正确选项是 C。其他选项中，A 项的说法不成立，因为任何一种质押合同都没有从合同订立成立的，都是以交付质物或者凭证，或者登记成立并生效。B 项交付股票的说法也不成立，因为以股票设质，并非是代表股票的纸张或卡本身，而
24、是以股票中所指示的权利设质。D 项公司同意不能成为质押合同成立的条件。19.下列各项中，不属于民法意义上的事件的是（ ）（分数：1.00）A.配偶死亡B.地震C.山洪D.抛弃财产 解析：20.以土地所有权为抵押物设立的抵押，其抵押合同（分数：1.00）A.自合同订立时生效B.自办理抵押登记时生效C.自土地管理部门批准后生效D.无效 解析： 本题考查的知识点是抵押合同的标的。某项财产能否设定抵押，必须符合法律规定，如果法律规定了禁止抵押的财产，抵押合同标的属于该财产范畴的，该抵押合同因为违反法律强制性规定将无效。根据担保法第 37 条的规定，土地所有权是不得抵押财产的首项内容，本题表述符合以上解
25、释，故抵押合同无效，D 项是正确答案。按照担保法的规定，以土地使用权、林木、航空器、船舶、车辆、企业设备和其他动产设定抵押的，抵押合同自办理登记时方可生效，以其他财产设定抵押的，自抵押合同订立时生效。民事主体以财产设定抵押，没有审批程序。因此，其余三项不符合题意。二、多项选择题(总题数：5，分数：10.00)21.下列哪些遗嘱须有两个以上的见证人在场见证（分数：2.00）A.自书遗嘱B.代书遗嘱 C.录音遗嘱 D.口头遗嘱 解析：22.胡某有一子名小军，30 岁尚未结婚，胡某希望其子能与战友之女小丽结婚，于是在其临终前留下一份遗嘱，对自己的个人财产作了处理，其中一顼为“有现金 2 万元，暂由小
26、军乡亲保管，如小军、小丽结婚，则该笔现金由小军继承”。下列对胡某所立遗嘱的说法正确的有（ ）（分数：2.00）A.涉及现金 2 万元部分无效 B.该部分无效是因为违反了遗嘱自由原则C.该部分无效是因为所附条件违法，侵犯了他人的婚姻自由 D.该部分无效，不影响其他部分的效力 解析：23.下列各项中，属于债的保全制度的权利有（ ）（分数：2.00）A.同时履行抗辩权B.不安抗辩权C.债权人的代位权 D.债权人的撤销权 解析：24.朱某生前曾与他的邻居签订了遗赠抚养协议，他的邻居尽了抚养义务，朱某还在他去世前 10 天留下一份遗嘱。朱某去世后，他的女儿从远方赶回来，要求继承遗产。下列有关朱某遗产继承
27、说法不正确的有（ ）（分数：2.00）A.应当由当事人协商解决，如果协商不成，由人民法院判决 B.应当按遗嘱、遗赠抚养协议、法定继承的顺序进行继承 C.遗赠抚养协议有效，应先按遗赠抚养协议进行，接下来按遗嘱和法定继承进行D.应先由朱某的女儿继承，然后按遗嘱抚养协议和遗赠继承 解析：25.债权人的代位权的成立条件有（ ）（分数：2.00）A.债务人对第三人享有到期债权 B.债务人怠于行使权利 C.债务人怠于行使权利对债权人造成损害 D.债务人 l 的债务已到期 解析：三、简析题(总题数：1，分数：20.00)26.简述表见代理的概念和构成要件。（分数：20.00）_正确答案：(表见代理是指代理人
28、没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人的名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。 表见代理的构成要件是：(1)存在无权代理行为。(2)第三人在客观上有理由相信无权代理人有代理权；(3)第三人主观上是善意且无过错。 )解析：表见代理制度和善意取得制度一样都是极具民法特色的制度，都是为了保护交易安全而为立法确立。民法通则没有直接确认表见代理，而合同法第 49 条直接规定了该项制度。四、分析题(总题数：2，分数：30.00)27.我国民法通则第 124 条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依珐承担民事责任。” 试分析
29、该条法律规定。 （分数：15.00）_正确答案：(答案要点： (1)该条法律是关于环境污染民事责任适用无过错责任归责原则的规定。(1 分) (2)环境污染民事责任，是指污染环境造成他人损害的，依法承担责任，适用无过错责任归责原则的规定。(2 分) (3)该条法律规定的立法意义在于：使处于优势地位的一方承担更多的责任，以保护不特定的处于弱者地位的民事主体的利益。(2 分) (4)环境污染民事责任的构成要件；第一，要有违反国家保护环境规定的污染环境的行为。我国保护环境防止污染的规定主要有四类：一是全国人民代表大会制定的法律，如环境保护法；二是国务院制定的法规，如海洋倾废管理条例、生活饮用水卫生标准
30、；三是国务院各部、委颁发的规章，如工业企业噪声卫生标准、农药安全使用规定；四是地方性环境保护规章，如北京市环境噪声管理暂行办法。第二，有损害的客观事实。第三，违法的污染环境与损害后果间有因果关系。(3 分) (5)构成上述条件的后果：污染致害行为人不能以污染行为所造成的后果因自己没有过错而主张免责，但是，如果能证明由于自然灾害，并经及时采取合理措施，仍不能避免造成大气污染或由于受害人、第三人过错造成的污染损害，污染致害行为人可以不承担民事责任。(2 分) )解析：28.中华人民共和国民法通则第 130 条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。” 试运用民法原理分析该条法律规
31、定。 （分数：15.00）_正确答案：(和【考点分析】 参见 2002 年的法条分析题。)解析：五、分析题(总题数：1，分数：20.00)29.1995 年 6 月，A 市某食品公司经理刘某委托去 B 市办事的某商行负责人张某将该公司的营业执照副本和盖有该公司合同专用章的空白合同书交给公司驻 B 市办事处的王某。张某到 B 市后，因事务缠身一直未将营业执照副本和空白合同书交到王某的手中。同年 7 月 2 日，张某从朋友处得知 B 市某粮油加工厂欲购买玉米，便持营业执照副本和空白合同书与加工厂签订了供应 300 吨玉米的合同。7 月 4 日，加工厂按照合同约定将 30 万元定金汇入 A 市工商银
32、行张某的账户。后因种种原因，张某组织货源不成，致合同无法履行。加工厂便找到刘某，要求食品公司承担违约责任。刘某以该合同不是本公司人员所签，且定金未汇入本公司账户为由，拒绝承担责任。双方争执不下，加工厂诉至法院。 请回答： (1)本案涉及哪些民事法律关系?试作简要分析。 (2)食品公司是否应对张某的签约行为承担责任?为什么? (3)本案应如何处理? （分数：20.00）_正确答案：(1本案涉及的民事法律关系有三个：(1)食品公司经理与个体户张某的委托合同关系，委托的内容是代为转送营业执照副本和盖有公章的空白合同书；(2)张某和食品公司之间的无权代理关系，张某超越委托转送材料的授权范围，未经食品公
33、司同意，擅自与粮油加工厂代为签订买卖合同，属超越代理权的无权代理；(3)A 市食品公司与 B 市粮油加工厂之间的买卖合同关系，张某是无权代理人，玉米买卖合同当事人是食品公司和食品加工厂；(4)张某与食品公司发生侵权行为之债关系，张某未经许可擅自以食品公司的名义对外签订合同，给食品公司造成了损害。 2食品公司应当承担责任，因为张某的行为构成了表见代理。 3本案应作以下处理：(1)张某与粮油加工厂签订的买卖合同有效；(2)合同届期没有履行，食品公司承担违约责任，合同约定有违约金的，违约责任和定金罚则的适用，粮油加工厂有权进行选择；(3)食品公司可以要求张某承担侵权责任。 )解析：本题考查知识点是委
34、托代理、表见代理、侵权行为。本题设有三问，这三问之问是相互呼应的，不能把彼此截然分开。以下将答题思路和民法原理共同作全面分析。(1)当回答本案涉及的法律关系时，先要找出案例中列举的主体，包括自然人和法人。接着分析自然人之间和法人之间有无关系，主要是职务关系。如本案中所列食品公司经理刘某，就不是任何民事法律关系的当事人。因为刘某是食品公司的法定代表人，他的业务行为就是公司的行为，只有公司本身才能成为民事法律关系的主体。与案件无关的人要排除。如食品公司驻 B 市办事处的王某，案例尽管举出此人，实际王某并未与任何人发生民事法律关系。这样通过排查，找出案件中民事法律关系的当事人。民事法律关系主体不确定
35、，便无从确认具体的民事法律关系。本案中民事法律关系主体是食品公司、个体户张某和粮油加工厂。(2)民事法律关系的主体确定后，再分析法律关系的具体内容。很显然在确定具体法律关系时，需要对主体进行排列组合，结合案情就会得出结论。就本案而言，食品公司与张某之间自然是委托合同关系，合同的内容是委托张某利用食品公司的空白合同书与粮油加工厂签订合同，合同当事人并不是张某，而是食品公司和粮油加工厂，它们之间形成买卖合同关系；张某未经授权擅自以他人名义签订合同，与食品公司之间形成无权代理关系，同时侵犯了食品公司的权利，构成侵权行为之债的关系。尤其是侵权行为之债的关系不要被漏掉。(3)食品公司是否要对张某的签约行
36、为承担责任，主要分析张某的无权代理行为是一种什么性质。如果成立表见代理，食品公司就负责，不成立就可以拒绝追认不承担责任。回答该问就需寻求法律依据。合同法第 48 条，对无权代理的效力作了规定。即“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。相对而言，第 49 条对表见代理作了规定，即“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后的被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案所给情节表明，粮油加工厂有理由相信张某是有代理权的，故成立表见代理，张某与粮油加工厂签订买卖合同有效。(4)回答本案应如何处理时，主要就是按有效合同的处理办法，由食品公司承担违约责任。需要注意的是合同约定了定金和违约金，在定金罚则和违约金责任的适用上我国合同法的特殊规定。即对定金罚则和违约金，当事人只能选择适用(合同法第 116条)。食品公司承担违约责任后，对自己所受的损失可以请求张某进行赔偿。
