1、法律硕士(专业课)11 及答案解析(总分：28.00，做题时间：120 分钟)一、单项选择题(总题数：20，分数：20.00)1.合同的法定担保方式有（ ）（分数：1.00）A.保证B.抵押C.定金D.留置2.下列说法中错误的是（ ）（分数：1.00）A.定金和预付款都具有合同履行的担保作用B.定金具有定金罚则，预付款则不发生丧失或双倍返还的后果C.交付定金的协议是从合同，交付预付款的协议为主合同的一部分D.定金一般为一次性交付，预付款则可分期交付3.在债的关系中（分数：1.00）A.债权人、债务人都是特定的B.债权人、债务人都不是特定的C.债权人是特定的，债务人是不特定的D.债权人是不特定的
2、，债务人是特定的4.诉讼时效在民事法律事实中的分类属于（ ）（分数：1.00）A.民事法律事件B.民事法律行为C.民事法律后果D.民事法律责任5.下列各项财产中可以设定抵押的是（ ）（分数：1.00）A.幼儿园B.土地所有权C.汽车D.医院6.甲与乙订立了租期为 35 年的房屋租赁合同。依据我国合同法的规定，该合同中关于租期的约定（分数：1.00）A.20 年以下均有效B.25 年以下均有效C.30 年以下均有效D.35 年以下均有效7.在我国，一般而言，有限责任公司的设立采取（分数：1.00）A.准则主义B.特许主义C.自由主义D.行政许可主义8.甲向乙借款，将自己的电脑出质于乙。乙因不会用
3、电脑，让甲将该电脑拿回自用。后甲某又向丙借款，将该电脑出质给了丙，丙对该电脑实际占有。现因甲无力还款引起纠纷。乙和丙均欲行使对该电脑的质权。下列表述中正确的是（ ）（分数：1.00）A.甲与乙之间的质押合同生效B.甲与乙的质押合同不生效C.乙对抗丙的质权不受法律保护D.乙对抗丙的质权受到法律保护9.甲在乙的画展中看中一幅画，并提出购买，双方以一万元成交。甲同意待画展结束后再将属于自己的画取走。此种交付方式属于（分数：1.00）A.现实交付B.简易交付C.指示交付D.占有改定10.甲吃了某商店卖出的某厂生产的变质腊肉后生重病，对所花去的必要医疗费用，甲（ ）（分数：1.00）A.只能向某厂索赔B
4、.只能向某商店索赔C.应向商店的具体售货员索赔D.可向某商店或某厂索赔11.被宣告为限制行为能力人的间歇性精神病人，其所订立的遗嘱（分数：1.00）A.无效B.有效C.部分有效D.效力待定12.下列权利中，属于请求权的是（分数：1.00）A.物权B.人格权C.债权D.继承权13.下列权利中，不属于民事权利的是（分数：1.00）A.婚姻自由权B.亲属扶养权C.作品修改权D.仲裁请求权14.经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人。（分数：1.00）A.可以要求其交付B.不可以要求其交付C.协商支付价金后要求其交付15.某甲 15 岁时出于好奇，写下一份自书遗嘱。19 岁时发生车祸去世。
5、依法律规定，其自书的遗嘱（ ）（分数：1.00）A.无效B.有效C.部分有效D.经法定代理人追认可以有效16.有完全民事行为能力的人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为（分数：1.00）A.有效B.无效C.部分有效D.在撤销死亡宣告后有效17.依据我国担保法的规定，企业法人的分支机构可以作为保证人的条件是：该分支机构有（分数：1.00）A.保证能力B.充足盈余C.法人主管机关同意D.法人书面授权18.以土地所有权为抵押物设立的抵押，其抵押合同（分数：1.00）A.自合同订立时生效B.自办理抵押登记时生效C.自土地管理部门批准后生效D.无效19.依据我国合同法的规定，限制民事行为能力人签订的其依法
6、不能独立订立的合同，在未经其法定代理人追认之前，该合同的效力为（分数：1.00）A.有效B.无效C.部分无效D.效力待定20.下列专属于法人的人身权是（ ）（分数：1.00）A.名称权B.名誉权C.荣誉权D.隐私权二、多项选择题(总题数：5，分数：5.00)21.某甲 5 岁，父母离异后由其母抚养。某日，某甲在幼儿园午饭时与小朋友某乙发生打斗，在场的带班教师某丙未及时制止。某甲将某乙推倒在地，造成某乙骨折，花去医药费 3000 余元。对某乙的损失（分数：1.00）A.某甲之母应承担赔偿责任B.如果某甲之母独立承担赔偿责任确有困难，某甲之父应承担赔偿责任C.幼儿园应给予适当赔偿D.某丙应承担连带
7、赔偿责任22.国有土地使用权的取得方式包括（ ）（分数：1.00）A.出让B.转让C.行政划拨D.买卖23.下列事实不能引起不当得利之债的有（分数：1.00）A.养子女给付生父母赡养费用B.明知不欠他人欠款而为给付C.提前偿还所欠他人债务D.为履行合同而支付对方金钱，后该合同被确认为无效24.下列权利中，其客体可以是动产的是（分数：1.00）A.所有权B.抵押权C.质权D.留置权25.债权人的代位权的成立条件有（ ）（分数：1.00）A.债务人对第三人享有到期债权B.债务人怠于行使权利C.债务人怠于行使权利对债权人造成损害D.债务人 l 的债务已到期三、简析题(总题数：1，分数：1.00)26
8、.隐私权与名誉权（分数：1.00）_四、分析题(总题数：2，分数：1.00)27.我国民法通则第 124 条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依珐承担民事责任。” 试分析该条法律规定。 （分数：0.50）_28.继承法第 16 条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。” 试分析该条法律规定。 （分数：0.50）_五、分析题(总题数：1，分数：1.00)29.李勇系在校学生，16 周岁时曾作为姚刚(成年人且精神
9、正常)的委托代理人与某商场签订过一份买卖照相机的合同。李勇 17 岁零 11 个月时曾与陈瑞签订过一份买卖合同，内容是李勇用 l 万元购买陈瑞所卖的一套音响，李勇的父母对此未作任何表示。 问： (1)李勇与姚刚之间的委托合同是否有效?为什么? (2)李勇与商场签订的买卖合同是否有效?为什么? (3)李勇与陈瑞签订合同一个月后，对该合同效力的确认权属于李勇还是其父母?为什么?（分数：1.00）_法律硕士(专业课)11 答案解析(总分：28.00，做题时间：120 分钟)一、单项选择题(总题数：20，分数：20.00)1.合同的法定担保方式有（ ）（分数：1.00）A.保证B.抵押C.定金D.留置
10、 解析：2.下列说法中错误的是（ ）（分数：1.00）A.定金和预付款都具有合同履行的担保作用 B.定金具有定金罚则，预付款则不发生丧失或双倍返还的后果C.交付定金的协议是从合同，交付预付款的协议为主合同的一部分D.定金一般为一次性交付，预付款则可分期交付解析：3.在债的关系中（分数：1.00）A.债权人、债务人都是特定的 B.债权人、债务人都不是特定的C.债权人是特定的，债务人是不特定的D.债权人是不特定的，债务人是特定的解析： 本题考查的知识点是债的特征。民法上的债是指特定人之间请求为特定行为的民事法律关系。该定义表明，债的首要特征是发生在特定人之间。当债务人不特定时，债权人缺乏提出请求的
11、对象。因此，本题符合题意的选项为 A 项。4.诉讼时效在民事法律事实中的分类属于（ ）（分数：1.00）A.民事法律事件 B.民事法律行为C.民事法律后果D.民事法律责任解析：5.下列各项财产中可以设定抵押的是（ ）（分数：1.00）A.幼儿园B.土地所有权C.汽车 D.医院解析：6.甲与乙订立了租期为 35 年的房屋租赁合同。依据我国合同法的规定，该合同中关于租期的约定（分数：1.00）A.20 年以下均有效 B.25 年以下均有效C.30 年以下均有效D.35 年以下均有效解析： 本题考查的知识点是租赁合同的期限。租赁合同是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合
12、同作为一种债权债务关系，转移的仅仅是物的使用权，因此，合同法第 214 条规定：“租赁合同不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。”本题明确“甲乙订立了35 年的租赁合同”，当事人的约定违反了法律强制性规定，故超过 20 年的部分无效。答案应当为 A。7.在我国，一般而言，有限责任公司的设立采取（分数：1.00）A.准则主义 B.特许主义C.自由主义D.行政许可主义解析： 本题考查的知识点是法人设立的原则。法人设立的原则是设立法人时应当遵循的准则。由于法人的类型不同，各国规定的设立原则也不同。综合起来主要有自由(放任)主义、特许主义、行政许可主义、准则主义(严格准则主义)和强制主义。根据我
13、国公司法的规定，设立有限责任公司，除法律、法规规定须经有关部门审批的以外，仅须向公司登记机关申请设立登记即可。因此，可以说设立有限责任公司采取的是准则主义。自由主义早已为各国所摈弃，特许主义是需要有专门的法令或者国家的特别许可。如事业单位和社会团体法人的设立；行政许可主义是指除了应当符合法律规定的条件外，还必须经过行政主管部门的审批。如中外合资经营企业法人法人的设立、股份有限责任公司和其他非公司法人的设立等。故此，只有选项 A 正确。8.甲向乙借款，将自己的电脑出质于乙。乙因不会用电脑，让甲将该电脑拿回自用。后甲某又向丙借款，将该电脑出质给了丙，丙对该电脑实际占有。现因甲无力还款引起纠纷。乙和
14、丙均欲行使对该电脑的质权。下列表述中正确的是（ ）（分数：1.00）A.甲与乙之间的质押合同生效B.甲与乙的质押合同不生效C.乙对抗丙的质权不受法律保护 D.乙对抗丙的质权受到法律保护解析：9.甲在乙的画展中看中一幅画，并提出购买，双方以一万元成交。甲同意待画展结束后再将属于自己的画取走。此种交付方式属于（分数：1.00）A.现实交付B.简易交付C.指示交付D.占有改定 解析： 本题考查的知识点是标的物交付形式。标的物交付是指在买卖合同中，出卖人将标的物转移给买受人占有。交付可分为现实交付和拟制交付。前者指卖方将标的物直接交给买方控制，由买方直接占有标的物。后者指标的物没有直接转移给买方占有或
15、者不需要实际转移占有，卖方只是将标的物占有的权利转移给买方以代替实物的交付。故拟制交付又称象征交付、观念交付。拟制交付又有三种方式：简易交付、指示交付和占有改定。简易交付是指在买卖合同订立之前，买方已经占有标的物，自买卖合同生效之日即为交付。合同法第 140 条对简易交付作了规定。即“标的物在订立合同之前已经为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间”。指示交付是指在标的物由买卖双方的第三人占有时，卖方将对第三人的返还请求权让与买方，以代替标的物的实际交付。如把提货单、仓单直接交给买方，即为指示交付。占有改定是由双方当事人约定，标的物的所有权转移给买方，但标的物仍然由卖方实际占有，买方取得标的物
16、的间接占有，以代替标的物的实际交付。如买卖双方订立买卖合同之后又订立租赁合同，由卖方租赁标的物，则在租赁合同生效之日，标的物即为交付。本题表明，买卖双方订立的合同已经成立并生效(成交)，但买方同意待画展结束后再将“属于自己的画取走”，此种交付即为典型的占有改定。因此，只有 D 项符合试题要求，其他三项应排除。10.甲吃了某商店卖出的某厂生产的变质腊肉后生重病，对所花去的必要医疗费用，甲（ ）（分数：1.00）A.只能向某厂索赔B.只能向某商店索赔C.应向商店的具体售货员索赔D.可向某商店或某厂索赔 解析：11.被宣告为限制行为能力人的间歇性精神病人，其所订立的遗嘱（分数：1.00）A.无效 B
17、.有效C.部分有效D.效力待定解析： 本题考查的知识点是遗嘱人的遗嘱能力。继承法第 22 条规定，只有完全行为能力人有遗嘱能力，无行为能力人和限制行为能力人所立遗嘱无效。本题中，“已经被宣告为限制行为能力的间歇性精神病人”所立遗嘱符合继承法第 22 条的规定，应为无效，A 项符合题意。因为遗嘱是死后生效行为，故不存在效力待定问题，可以是部分有效、部分无效。12.下列权利中，属于请求权的是（分数：1.00）A.物权B.人格权C.债权 D.继承权解析： 本题考查的知识点是请求权的范围。民法中的请求权是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。物权、人格权、继承权都属于支配权，债权是最典型的请求权。
18、故答案为 C 项。13.下列权利中，不属于民事权利的是（分数：1.00）A.婚姻自由权B.亲属扶养权C.作品修改权D.仲裁请求权 解析： 本题考查的知识点是民事权利的认定。民事权利是法律赋予民事主体享有的、为实现某种利益而为一定行为或不为一定行为的可能性。民事权利的性质直接体现为一定利益，但必须是为法律确认和保护的利益，保护的主要途径就是通过法院或仲裁机构。因此，认定民事权利时，就以能否为主体带来直接利益进行判断，主体是否享有该权利是法院或仲裁机构给予保护的依据。本题选项中，A 项婚姻自由权属于自然人人格权的范畴，B 项亲属扶养权属于身份权的范畴，C 项作品修改权属于著作人身权的范畴，由作者享
19、有。这三项权利都能为主体带来实际利益，为法律所确认，故都属于民事权利的范畴。D 项仲裁请求权是请求仲裁机构给予裁决的权利。该请求权非民法上的实体请求权，权利本身不能直接体现为实际利益，必须通过仲裁机构的具体裁决进行。仲裁请求权属于程序上的权利。故只有 D 项符合题意。14.经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人。（分数：1.00）A.可以要求其交付 B.不可以要求其交付C.协商支付价金后要求其交付解析： 本题考查的知识点是经过公证的赠与合同的效力。赠与合同是无偿转让财产所有权于受赠人的合同。根据合同法的规定，赠与合同作为诺成性合同，但因其是无偿的，法律允许某些赠与合同中的赠与人可以
20、任意撤销赠与。然而，很多赠与合同有涉及公共利益，社会诚信，因此，合同法第 188 条规定：具有救灾，扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。按照该规定，A 项正确，B 项与 A 项矛盾排除，C 项协商支付价金后要求支付，改变了赠与合同无偿的性质，不符合题意。15.某甲 15 岁时出于好奇，写下一份自书遗嘱。19 岁时发生车祸去世。依法律规定，其自书的遗嘱（ ）（分数：1.00）A.无效 B.有效C.部分有效D.经法定代理人追认可以有效解析：16.有完全民事行为能力的人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为（分数：1.00）A.有效
21、 B.无效C.部分有效D.在撤销死亡宣告后有效解析： 本题考查的知识点是宣告死亡的法律后果。宣告死亡虽然具有自然死亡同样的效力，但毕竟不是自然死亡。尚未自然死亡的被宣告死亡人还会在宣告死亡期间实施民事活动。因此，民法通则第 24条第 2 款规定，有民事行为能力的人在被宣告死亡期间所实施的民事法律行为有效。而不是部分有效或撤销死亡宣告后才有效。故答案选择 A 项。17.依据我国担保法的规定，企业法人的分支机构可以作为保证人的条件是：该分支机构有（分数：1.00）A.保证能力B.充足盈余C.法人主管机关同意D.法人书面授权 解析： 本题考查的知识点是保证人的条件。保证作为一种担保方式，是保证债务人
22、能够履行债务，当债务人不能履行债务时，保证人负保证责任的一种担保方式。保证的担保功能要求保证人必须具备保证能力。保证能力是对保证人资格的一般要求。担保法第 7 条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民可以作为保证人。企业法人可以作为保证人没有疑问。但企业法人的分支机构虽然具有相对独立性，但作为保证人，担保法第 1O 条还是给予了限制。即，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。担保法第 29 条又规定，企业法人分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效。这就是说
23、，企业法人的分支机构没有独立的保证能力，其有足够的盈余也不能作为保证人，仅仅主管机关的同意也不符合法律规定的作保证人的形式要件。因此，只有 D 项符合规定。18.以土地所有权为抵押物设立的抵押，其抵押合同（分数：1.00）A.自合同订立时生效B.自办理抵押登记时生效C.自土地管理部门批准后生效D.无效 解析： 本题考查的知识点是抵押合同的标的。某项财产能否设定抵押，必须符合法律规定，如果法律规定了禁止抵押的财产，抵押合同标的属于该财产范畴的，该抵押合同因为违反法律强制性规定将无效。根据担保法第 37 条的规定，土地所有权是不得抵押财产的首项内容，本题表述符合以上解释，故抵押合同无效，D 项是正
24、确答案。按照担保法的规定，以土地使用权、林木、航空器、船舶、车辆、企业设备和其他动产设定抵押的，抵押合同自办理登记时方可生效，以其他财产设定抵押的，自抵押合同订立时生效。民事主体以财产设定抵押，没有审批程序。因此，其余三项不符合题意。19.依据我国合同法的规定，限制民事行为能力人签订的其依法不能独立订立的合同，在未经其法定代理人追认之前，该合同的效力为（分数：1.00）A.有效B.无效C.部分无效D.效力待定 解析： 本题考查的知识点是行为能力欠缺的人所订立合同的效力问题。行为能力欠缺的人是指行为能力不完全的人，包括无行为能力人和限制行为能力人。一般说来，无民事行为能力人不能独立进行民事活动，
25、限制行为能力人可以从事与其年龄智力状况相适应的民事活动。根据民法通则第 58 条第 2 项的规定，限制民事行为能力人依法不能独立实施的行为无效。但根据合同法第 47 条的规定，限制行为能力人订立的合同，经法定代理人在追认后，该合同有效。依据该条规定，民法理论上的解释是，法定代理人在追认限制行为能力人所订立的合同之前，该行为的效力不是无效，也不是有效，而是处在待定状态，其效力取决于法定代理人的追认或拒绝。当该行为被法定代理人拒绝时，行为追溯到自始无效；当该行为被法定代理人追认，该行为自始有效。在本题中要求“根据合同法的规定”，而不是民法通则的规定，判断限制行为能力人不能独立订立合同的效力，因此，
26、应当选择 D 项效力待定。A、B、C 三项都不符合试题要求。20.下列专属于法人的人身权是（ ）（分数：1.00）A.名称权 B.名誉权C.荣誉权D.隐私权解析：二、多项选择题(总题数：5，分数：5.00)21.某甲 5 岁，父母离异后由其母抚养。某日，某甲在幼儿园午饭时与小朋友某乙发生打斗，在场的带班教师某丙未及时制止。某甲将某乙推倒在地，造成某乙骨折，花去医药费 3000 余元。对某乙的损失（分数：1.00）A.某甲之母应承担赔偿责任 B.如果某甲之母独立承担赔偿责任确有困难，某甲之父应承担赔偿责任 C.幼儿园应给予适当赔偿 D.某丙应承担连带赔偿责任解析： 本题考查的知识点是被监护人致人
27、损害的责任承担、夫妻离婚对监护责任的影响、雇主责任。民法通则第 133 条规定，无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。民法通则意见第 158 条规定，夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。第 160 条规定，在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者造成他人损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。根据婚姻法的规定，父母离婚后的未成年人致人损害，
28、首先由与该子女共同生活的一方承担责任，确有困难的，由另一方承担。本题中，甲是未成年的无行为能力人，在幼儿园给乙造成伤害，甲的监护人要承担责任，由于甲的父母离婚，与甲共同生活的一方首先应当承担责任。幼儿园的教师丙未及时制止，存在一定过错，因教师与单位之间形成雇佣关系，故教师丙不直接承担责任，而应当由幼儿园承担责任。幼儿园承担的责任与其过错相一致，应当是适当承担责任。因此，本题答案是A、B、C 三项。22.国有土地使用权的取得方式包括（ ）（分数：1.00）A.出让 B.转让 C.行政划拨 D.买卖解析：23.下列事实不能引起不当得利之债的有（分数：1.00）A.养子女给付生父母赡养费用 B.明知
29、不欠他人欠款而为给付 C.提前偿还所欠他人债务 D.为履行合同而支付对方金钱，后该合同被确认为无效解析：本题考查的知识点是不当得利之债的认定。根据不当得利的成立条件，本题备选答案中，A 项养子女给付生父母赡养费属于履行道义上的义务，欠缺“不当得利中没有法律根据”这一条件。B 项明知不欠他人欠款而为给付，表明给付一方并未因此而受损失，另一方得利不构成不当得利。C 项提前偿还所欠他人债务，也有合同根据在先，借款合同是允许提前清偿的。D 项为履行合同而支付对方金钱，后该合同被确认为无效，这表明一方得到的金钱便失去了法律根据，没有根据取得利益，另一方受损，故成立不当得利。因此，A、B、C 符合题意要求
30、。24.下列权利中，其客体可以是动产的是（分数：1.00）A.所有权 B.抵押权 C.质权 D.留置权 解析： 本题考查的知识点是权利客体、动产。权利客体，也称权利标的，是权利或义务所指向的对象。不同的客体，设定的权利也不同。很多权利的区别点都在于客体的差异。在作为权利客体的物中，根据物的移动对其价值产生的影响划分为动产和不动产。动产是可以移动，并且该移动对其价值不产生影响的物。所有权是对物享有的占有、使用、收益和处分的权利，其客体当然包括动产和不动产。我国担保法规定了抵押权的标的中包括不动产、不动产物权和动产；质权的客体是动产和权利；留置权的客体只能是动产。因此，所给四项备选答案均符合题意。
31、25.债权人的代位权的成立条件有（ ）（分数：1.00）A.债务人对第三人享有到期债权 B.债务人怠于行使权利 C.债务人怠于行使权利对债权人造成损害 D.债务人 l 的债务已到期 解析：三、简析题(总题数：1，分数：1.00)26.隐私权与名誉权（分数：1.00）_正确答案：(隐私权是指自然人享有的与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权；名誉权是民事主体享有的有关其社会评价而不受他人侵犯的人格权。两者的区别是：(1)权利主体不同，前者是自然人，后者是所有民事主体；(2)客体不同，前者是名誉利益，后者为个人秘密利益；(3)侵权行为表现不同，前者表现为虚构、捏造事实；后
32、者表现为披露、刺探、监视他人客观存在的事实。此外，名誉权不受限制，而隐私权受公共利益的限制，公众人物的隐私权相应受限。)解析：四、分析题(总题数：2，分数：1.00)27.我国民法通则第 124 条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依珐承担民事责任。” 试分析该条法律规定。 （分数：0.50）_正确答案：(答案要点： (1)该条法律是关于环境污染民事责任适用无过错责任归责原则的规定。(1 分) (2)环境污染民事责任，是指污染环境造成他人损害的，依法承担责任，适用无过错责任归责原则的规定。(2 分) (3)该条法律规定的立法意义在于：使处于优势地位的一方承担更
33、多的责任，以保护不特定的处于弱者地位的民事主体的利益。(2 分) (4)环境污染民事责任的构成要件；第一，要有违反国家保护环境规定的污染环境的行为。我国保护环境防止污染的规定主要有四类：一是全国人民代表大会制定的法律，如环境保护法；二是国务院制定的法规，如海洋倾废管理条例、生活饮用水卫生标准；三是国务院各部、委颁发的规章，如工业企业噪声卫生标准、农药安全使用规定；四是地方性环境保护规章，如北京市环境噪声管理暂行办法。第二，有损害的客观事实。第三，违法的污染环境与损害后果间有因果关系。(3 分) (5)构成上述条件的后果：污染致害行为人不能以污染行为所造成的后果因自己没有过错而主张免责，但是，如
34、果能证明由于自然灾害，并经及时采取合理措施，仍不能避免造成大气污染或由于受害人、第三人过错造成的污染损害，污染致害行为人可以不承担民事责任。(2 分) )解析：28.继承法第 16 条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。” 试分析该条法律规定。 （分数：0.50）_正确答案：(答案要点： (1)该条法律是关于遗嘱继承的规定。(1 分) (2)遗嘱，是公民生前依法处分自己的财产和安排有关事务，并于死后生效的单方民事行为。(2 分) (3)该法
35、律规定的立法意义在于：尊重遗嘱人的意愿，明确遗嘱继承人的范围。(2 分) (4)遗嘱继承的适用条件：在同时具备以下条件时，才能适用遗嘱继承。第一，没有遗赠扶养协议。由于遗赠扶养优于遗嘱适用，只有在没有遗赠扶养协议，或者虽有遗赠扶养协议但遗产中尚有协议未涉及的部分时，才能按遗嘱进行继承。第二，被继承人立有合法有效的遗嘱。第三，遗嘱继承人既未丧失继承权，也未放弃继承权。遗嘱继承人的范围：遗嘱继承人只限于法定继承人的范围，即为：配偶、父母、子女以及有代位继承权的晚辈直系血亲、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母，以及对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、女婿。这些人中的数人或一人都可以成为遗嘱继承人。在法
36、定继承中，继承人有继承顺序，而在遗嘱继承中，只要是遗嘱继承人，都可以不分先后地直接取得遗产。(2 分) 遗嘱的形式要件包括：公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。下列人员不能作为遗嘱见证人：第一，无行为能力人、限制行为能力人；第二，继承人、受遗赠人；第三
37、，与继承人、受遗赠人有利害关系的人。(2 分) (5)效力：具备遗嘱继承的以上要件，立遗嘱人死亡后，遗嘱即发生法律效力。(1 分) )解析：五、分析题(总题数：1，分数：1.00)29.李勇系在校学生，16 周岁时曾作为姚刚(成年人且精神正常)的委托代理人与某商场签订过一份买卖照相机的合同。李勇 17 岁零 11 个月时曾与陈瑞签订过一份买卖合同，内容是李勇用 l 万元购买陈瑞所卖的一套音响，李勇的父母对此未作任何表示。 问： (1)李勇与姚刚之间的委托合同是否有效?为什么? (2)李勇与商场签订的买卖合同是否有效?为什么? (3)李勇与陈瑞签订合同一个月后，对该合同效力的确认权属于李勇还是其
38、父母?为什么?（分数：1.00）_正确答案：(1)李勇和姚刚之间的委托合同的效力处于待定状态。因为委托合同是双务合同，李勇系限制行为能力人，不具备独立签订委托合同的能力。其签订的合同效力应当由其法定代理人追认或拒绝后确定。(2)李勇与商场签订的买卖合同有效。因为李勇虽然没有行为能力人，但其与商场订立的买卖合同是经过了姚刚的授权，授权行为是单方行为，商场可以根据表见代理主张该合同有效。 (3)行为效力的确认权属于李勇自己。因为一个月后，李勇在法律上就成为完全行为能力人，其有权决定该合同的效力，无需其法定代理人追认。 )解析：本题考查的知识点是效力待定合同、委托合同和授权行为的关系、行为能力的确认
39、等。效力待定合同是指合同主体欠缺相应的民事行为能力所成立的合同，其效力处于不确定状态，只有追认权人进行追认或拒绝，方可确定该合同的效力。本案中的李勇 16 岁时与成年人姚刚订立委托合同，他作为委托合同的当事人，因订立合同时属于限制行为能力人，根据合同法第 47 条规定，限制行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后。该合同有效。据此，可以认定委托合同是效力待定状态。李勇接受委托并获得了授权，李勇就作为委托代理人，取得了代理权。这时，李勇要与商场订立买卖合同，仅有委托还不够，必须有授权行为。这就产生了委托合同与授权行为之间的关系问题。授权行为是以发生代理权为目的的单方行为。授权行为的发生，不必征得
40、代理人的同意。委托合同就作为授权行为的基础法律关系存在。但授权行为与基础行为(委托合同、劳动合同、合伙合同)的关系如何?学理上有无因说和有因说两种观点。无因说认为，授权行为和基础行为是代理人和被代理人的内部关系，第三人无从得知，授权行为与基础行为相互独立，基础行为无效或被撤销，授权行为仍然有效。有因说认为，授权行为从属于基础行为，基础行为无效或撤销，授权行为应消灭。如果为代理行为就构成无权代理。民法通则对两者的关系未作规定。主流观点认为，有因说较为妥当。如果涉及第三人的利益，可以根据表见代理主张行为有效。本题中的商场，即可依表见代理主张有效。李勇和陈瑞签订合同时，还属于限制行为能力人，两人签订的音响买卖合同属于效力待定，在其父母未作出任何表示时，一个月后自然成为完全行为能力人的李勇根据法律规定可以直接确认合同的效力。
