1、民法学自考题分类模拟 12 及答案解析(总分：100.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：17，分数：17.00)1.以下关于保证的说法正确的是_（分数：1.00）A.保证合同的当事人是主债权人和债务人B.保证合同应当采用书面形式C.有民事行为能力的自然人和法人均可以作为保证人D.保证的责任范围须与主债权完全一致2.甲企业为乙企业对丙企业的债务提供保证担保，现丙企业将其债权转让给丁企业，甲企业是否仍承担保证责任?_（分数：1.00）A.甲企业一般应承担保证责任，但存在抗辩事由的除外B.甲企业应承担保证责任，不存在任何抗辩事由C.甲企业一般不承担保证责任D.甲企业一般不承担保证责
2、任，但经过其事后追认的除外3.当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应当对_债务承担责任。（分数：1.00）A.一部分B.全部C.一半D.能够履行的4.一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为_（分数：1.00）A.主债务成立之日起 3 个月B.主债务成立之日起 6 个月C.主债务履行期届满之日起 3 个月D.主债务履行期届满之日起 6 个月5.同一主债有二人以上的保证人时，如法律或合同没有明确保证人是承担按份保证责任或连带保证责任时，应_（分数：1.00）A.承担按份保证责任B.平均承担保证责任C.承担连带保证责任D.不承担保证责任6.甲公司与乙公司签订有一钢材买卖
3、合同，合同总价款 500 万元，甲公司依照约定向乙公司交付定金 50万元后，乙公司未按合同交付钢材。乙公司应向甲公司返还定金_（分数：1.00）A.200 万元B.150 万元C.100 万元D.50 万元7.定金担保属于物的担保中的_（分数：1.00）A.抵押B.质押C.留置D.金钱担保8.下列关于违约金和定金说法正确的是_（分数：1.00）A.违约金和定金可以同时适用B.两者皆是债的担保方式C.违约金和定金不可同时适用，只能选择其一适用D.两者皆有数额限制，即均不得超过合同标的额的 20%9.当事人在合同中既约定定金条款，又约定违约金条款的_（分数：1.00）A.可同时执行定金条款和违约金
4、条款B.只能适用定金条款C.只能适用违约条款D.不能同时适用定金条款和违约金条款，而由守约方选择其一适用10.通常情况下，定金是指_（分数：1.00）A.立约定金B.成约定金C.解约定金D.违约定金11.下列债权可以转让的是_（分数：1.00）A.基于委托合同产生的债权B.基于买卖合同的交付标的物的请求权C.基于侵权行为的债权D.请求给付失业保险金的权利12.甲对乙享有 100 万元的合同债权，该债权具有可转让性，甲将其债权转让于丙。下列说法正确的是_（分数：1.00）A.如甲未取得乙的同意，甲与丙之间的债权转让协议无效B.如甲未通知乙，甲与丙之间的债权转让协议无效C.如甲未通知乙，该债权转让
5、协议有效，但对乙不发生效力D.如甲未通知乙，该债权转让协议有效，对甲、乙、丙均发生效力13.甲向乙借款 10 万元，丙将自己的一辆捷达牌汽车抵押给乙担保甲到期付款，此时乙_（分数：1.00）A.可以转让其债权而自己保留抵押权B.可以转让其抵押权而自己保留债权C.可以转让债权但抵押权亦随之转让D.可以将债权和抵押权分别转让给两个人14.债务人将债务全部或者部分转移给第三人的，根据合同法的规定，正确的做法是_（分数：1.00）A.口头通知债权人即可B.书面通知债权人即可C.应当经债权人同意D.必须经债权人书面同意15.债权债务的概括承受包括_（分数：1.00）A.合同承受和企业合并B.法定继承C.
6、只有企业合并D.只有合同承受16.债务承担未取得保证人同意的，保证人的保证责任_（分数：1.00）A.有效B.消灭C.部分有效D.部分消灭17.甲建筑安装公司从乙家电设备制造厂购进了 1000 只电源开关，价值 1 万元，但回来经检测发现其中300 只电源开关的质量不合格。经双方协商，乙工厂同意全部退货。但甲公司退货后几经催讨都未取得退货款。后来乙工厂被丙电力设备公司兼并，成为其分公司。对于这 1 万元债务，应由_（分数：1.00）A.乙承担B.丙承担C.乙与丙共同承担D.乙与丙按比例分担二、多项选择题(总题数：12，分数：12.00)18.企业法人的分支机构未经法人书面授权与债权人订立保证合
7、同的，该合同_（分数：1.00）A.有效B.无效，债权人和企业法人有过错的，应根据其过错各自承担相应的民事责任C.无效，如债权人无过错，则由企业法人承担民事责任D.一般无效，但企业法人分支机构具有清偿债务能力的除外E.无效，由企业法人和其分支机构共同承担民事责任19.下列关于一般保证与连带责任保证的表述中，正确的有_（分数：1.00）A.一般保证的保证范围为主债权，而连带责任保证的保证范围为包括利息、违约金等在内的全部债权B.一般保证的保证人承担赔偿责任，而连带责任保证的保证人承担履行责任C.一般保证的保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证的保证人不享有此项权利D.当事人对承担一般保证责任还是连
8、带保证责任没有约定或约定不明时，保证人应承担连带保证责任E.当事人对承担一般保证责任还是连带保证责任没有约定或约定不明时，保证人应承担一般保证责任20.保证担保的范围包括_（分数：1.00）A.主债权B.实现债权的费用C.违约金D.损害赔偿金E.主债权的利息21.最高额保证所担保的债权的特点表现在_（分数：1.00）A.在订立保证合同时尚未发生B.基于若干个合同而产生C.在一定的期间内连续发生D.法律明确规定最高额限度E.不得超过当事人约定的最高额限度22.下列各项属于定金的性质的有_（分数：1.00）A.证约性质B.预先给付的性质C.担保性质D.履约性质E.法定性质23.定金给付后，发生的效
9、力有_（分数：1.00）A.证约效力B.充抵价金或返还的效力C.定金罚则的效力D.立约效力E.成约效力24.债权让与的应当符合的条件包括_（分数：1.00）A.债权让与须经债务人同意B.须有有效存在的债权，且债权的让与不改变债的内容C.债权的让与人与受让人应当就债权让与达成合意D.让与的债权具有可让与性E.让与的债权须为公法上的债权25.依债的移转发生的原因，可分为_（分数：1.00）A.因法律行为而产生的移转B.因法律规定而产生的移转C.因合同产生的移转D.因单方行为产生的移转E.因法定继承而产生的移转26.债权让与是_（分数：1.00）A.民事行为B.合同行为C.意思表示D.事件E.自然事
10、件27.在债权让与中_（分数：1.00）A.当事人应当具有相应的意思能力B.或由法定法理人同意或者代理C.意思表示应当真实D.让与人对让与的债权享有处分权E.让与人对让与的债权无处分权28.债务移转可以是_（分数：1.00）A.全部移转B.部分移转C.直接移转D.间接移转E.积极移转29.合同承受的生效条件包括_（分数：1.00）A.须有有效的合同存在B.承受的合同须为单务合同C.承受的合同须为双务合同D.须经原合同相对人的同意E.须原合同当事人与第三人达成合同承受的合意三、判断题(总题数：6，分数：6.00)30.保证合同是非要式合同。 （分数：1.00）A.正确B.错误31.在保证合同中，
11、如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，则按连带保证承担保证责任。 （分数：1.00）A.正确B.错误32.定金合同是一种诺成性的合同。 （分数：1.00）A.正确B.错误33.当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 （分数：1.00）A.正确B.错误34.债权的让与必须经过债务人的同意。 （分数：1.00）A.正确B.错误35.债务的承担必须经过债权人的同意，否则该转让行为效力待定。 （分数：1.00）A.正确B.错误四、简答题(总题数：6，分数：42.00)36.简述保证责任的法定免除情形。 （分数：7.00）_37.简述定金与预付款的区别
12、。 （分数：7.00）_38.简述定金与违约金的适用规则。 （分数：7.00）_39.简述定金的成立条件。 （分数：7.00）_40.简述债务承担的条件。 （分数：7.00）_41.简述债务承担的效力。 （分数：7.00）_五、论述题(总题数：3，分数：23.00)42.试述保证的成立条件。 （分数：7.00）_43.论述不得让与的债权。 （分数：7.00）_44.论述债权让与的效力。 （分数：9.00）_民法学自考题分类模拟 12 答案解析(总分：100.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：17，分数：17.00)1.以下关于保证的说法正确的是_（分数：1.00）A.保证合同
13、的当事人是主债权人和债务人B.保证合同应当采用书面形式 C.有民事行为能力的自然人和法人均可以作为保证人D.保证的责任范围须与主债权完全一致解析：解析 保证合同的当事人是主债权人和第三人，A 错误；保证合同应当采用书面形式，B 正确；保证人应当是具有代偿能力的人，不仅仅是有民事行为能力的人，C 错误；保证的责任范围由当事人约定，并不须与主债权完全一致。答案为 B。2.甲企业为乙企业对丙企业的债务提供保证担保，现丙企业将其债权转让给丁企业，甲企业是否仍承担保证责任?_（分数：1.00）A.甲企业一般应承担保证责任，但存在抗辩事由的除外 B.甲企业应承担保证责任，不存在任何抗辩事由C.甲企业一般不
14、承担保证责任D.甲企业一般不承担保证责任，但经过其事后追认的除外解析：解析 根据担保法规定，“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”可知丙企业将其债权转让给丁企业，甲企业一般应承担保证责任，但存在抗辩事由的除外。答案为 A。3.当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应当对_债务承担责任。（分数：1.00）A.一部分B.全部 C.一半D.能够履行的解析：解析 当事人可以约定保证担保范围的大小，没有约定或约定不明确的，则视为保证人应对全部债务承担担保责任。答案为 B。4.一般保证的保证人与债权人未约定保
15、证期间的，保证期间为_（分数：1.00）A.主债务成立之日起 3 个月B.主债务成立之日起 6 个月C.主债务履行期届满之日起 3 个月D.主债务履行期届满之日起 6 个月 解析：解析 未约定期间的，一般保证责任期间为主债务履行期届满之日起 6 个月，在此期间内若债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人的保证责任得以免除。答案为 D。5.同一主债有二人以上的保证人时，如法律或合同没有明确保证人是承担按份保证责任或连带保证责任时，应_（分数：1.00）A.承担按份保证责任B.平均承担保证责任C.承担连带保证责任 D.不承担保证责任解析：解析 根据担保法第 12 条的规定，同一主债有二个以上
16、的保证人时，如法律或合同没有明确保证人是承担按份保证责任还是连带保证责任时，应承担连带责任，这个属于识记内容，考生须注意。答案为 C。6.甲公司与乙公司签订有一钢材买卖合同，合同总价款 500 万元，甲公司依照约定向乙公司交付定金 50万元后，乙公司未按合同交付钢材。乙公司应向甲公司返还定金_（分数：1.00）A.200 万元B.150 万元C.100 万元 D.50 万元解析：解析 根据担保法规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本题中，甲公司依照约定向乙公司交付定金 50 万元后，乙公司未按合同交付钢材，应双倍返还 100
17、 万元定金。答案为 C。7.定金担保属于物的担保中的_（分数：1.00）A.抵押B.质押C.留置D.金钱担保 解析：解析 定金是指合同当事人一方以保证债务履行为目的，于合同成立时或未履行前，预先给对方的一定数额金钱的担保方式。因此，定金担保属于物的担保中的金钱担保。答案为 D。8.下列关于违约金和定金说法正确的是_（分数：1.00）A.违约金和定金可以同时适用B.两者皆是债的担保方式C.违约金和定金不可同时适用，只能选择其一适用 D.两者皆有数额限制，即均不得超过合同标的额的 20%解析：解析 定金不得超过合同标的额的 20%，违约金无此要求；定金是债的担保方式，但违约金是违约责任的形式，而非
18、债的担保方式；定金的支付发生在违约之前，违约金的支付发生在违约之后；所以，选项 ABD 都错误。而违约金和定金只能选择其一适用，属于识记内容。答案为 C。9.当事人在合同中既约定定金条款，又约定违约金条款的_（分数：1.00）A.可同时执行定金条款和违约金条款B.只能适用定金条款C.只能适用违约条款D.不能同时适用定金条款和违约金条款，而由守约方选择其一适用 解析：解析 合同法第 116 条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”答案为 D。10.通常情况下，定金是指_（分数：1.00）A.立约定金B.成约定金C.解约定金D.违约定金 解析：
19、解析 本题属于应当识记的内容。定金在种类上有立约定金、成约定金、解约定金和违约定金之分，但在通常情况下，定金是指违约定金。答案为 D。11.下列债权可以转让的是_（分数：1.00）A.基于委托合同产生的债权B.基于买卖合同的交付标的物的请求权 C.基于侵权行为的债权D.请求给付失业保险金的权利解析：解析 债权让与的条件。合同法第 79 条：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(1)根据合同性质不得转让。基于特别信任关系如雇佣、委托、培训等产生的债权；属于从权利的债权，如因担保而产生的权利，从权利不得与主权利相分离单独转让。(2)按照当事人约定不得转让；(3)
20、依照法律规定不得转让：以特定身份为基础的债权，如遗产继承发生的对遗产管理人的给付请求权。公法上的债权，如抚恤金、退休金、劳动保险。因人身权受到伤害而产生的损害赔偿请求权。答案为 B。12.甲对乙享有 100 万元的合同债权，该债权具有可转让性，甲将其债权转让于丙。下列说法正确的是_（分数：1.00）A.如甲未取得乙的同意，甲与丙之间的债权转让协议无效B.如甲未通知乙，甲与丙之间的债权转让协议无效C.如甲未通知乙，该债权转让协议有效，但对乙不发生效力 D.如甲未通知乙，该债权转让协议有效，对甲、乙、丙均发生效力解析：解析 根据合同法第 80 条的规定，债权人转让债权的，应当通知债务人。未经通知，
21、该转让对债务人不发生效力。对该条的理解，考生须注意此处的“对债务人不发生效力”是指债权人没通知债务人时，债权转让合同本身已经生效，但是债务人向原债权人履行的行为仍为合法，可以不向新债权人履行。答案为 C。13.甲向乙借款 10 万元，丙将自己的一辆捷达牌汽车抵押给乙担保甲到期付款，此时乙_（分数：1.00）A.可以转让其债权而自己保留抵押权B.可以转让其抵押权而自己保留债权C.可以转让债权但抵押权亦随之转让 D.可以将债权和抵押权分别转让给两个人解析：解析 本题考查的是债权让与的效力。债权人转让债权后，受让人不仅取得债权，也取得与债权有关的从权利，除非该从权利专属于债权人自身。丙将自己的一辆捷
22、达牌汽车抵押给乙担保甲到期付款，乙可以转让其对甲享有的债权，作为从权利的抵押权也随之转让。答案为 C。14.债务人将债务全部或者部分转移给第三人的，根据合同法的规定，正确的做法是_（分数：1.00）A.口头通知债权人即可B.书面通知债权人即可C.应当经债权人同意 D.必须经债权人书面同意解析：解析 根据合同法规定，债务人将合同的义务全部或者部分移转给第三人的，应当经债权人同意。答案为 C。15.债权债务的概括承受包括_（分数：1.00）A.合同承受和企业合并 B.法定继承C.只有企业合并D.只有合同承受解析：解析 债权债务的概括承受是债权债务的承受人完全代替出让人的法律地位，成为债的关系的新的
23、当事人。包括合同承受和企业合并。答案为 A。16.债务承担未取得保证人同意的，保证人的保证责任_（分数：1.00）A.有效B.消灭 C.部分有效D.部分消灭解析：解析 债务承担未取得保证人同意的，保证人的保证责任并不是当然地延续，而是消灭。答案为B。17.甲建筑安装公司从乙家电设备制造厂购进了 1000 只电源开关，价值 1 万元，但回来经检测发现其中300 只电源开关的质量不合格。经双方协商，乙工厂同意全部退货。但甲公司退货后几经催讨都未取得退货款。后来乙工厂被丙电力设备公司兼并，成为其分公司。对于这 1 万元债务，应由_（分数：1.00）A.乙承担B.丙承担 C.乙与丙共同承担D.乙与丙按
24、比例分担解析：解析 根据合同法规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。本题中乙工厂被丙电力设备公司兼并，成为其分公司，故乙工厂对于甲建筑安装公司的 1 万元债务应由丙承担。答案为 B。二、多项选择题(总题数：12，分数：12.00)18.企业法人的分支机构未经法人书面授权与债权人订立保证合同的，该合同_（分数：1.00）A.有效B.无效，债权人和企业法人有过错的，应根据其过错各自承担相应的民事责任 C.无效，如债权人无过错，则由企业法人承担民事责任 D.一般无效，但企业法人分支机构具有清偿债务能力的除外E.无效，由企业法人和其分支机构共同承担民事责任
25、解析：解析 不具有法人资格的企业法人的分支机构，以自己的名义对外签订的保证合同，应当认定无效；但因此给债权人造成损失的，应负赔偿责任。债权人和企业法人有过错的，应根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错，则由企业法人承担民事责任。答案为 BC。19.下列关于一般保证与连带责任保证的表述中，正确的有_（分数：1.00）A.一般保证的保证范围为主债权，而连带责任保证的保证范围为包括利息、违约金等在内的全部债权B.一般保证的保证人承担赔偿责任，而连带责任保证的保证人承担履行责任C.一般保证的保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证的保证人不享有此项权利 D.当事人对承担一般保证责任还是连带保证责任
26、没有约定或约定不明时，保证人应承担连带保证责任 E.当事人对承担一般保证责任还是连带保证责任没有约定或约定不明时，保证人应承担一般保证责任解析：解析 一般保证是指当事人在保证合同中约定，只有在债务人不能履行债务时，才由保证人代为履行的保证方式。一般保证人享有先诉抗辩权。连带责任保证是指债务人在主合同规定的履行期届满而没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担责任。与一般保证不同，连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权，选项 C 正确。连带保证方式没有约定或约定不明确，则按连带责任保证承担保证责任，选项 D 正确，选项 E 错误。一般保证的保证范围不仅包括主债权，还包括利息
27、，违约金等，选项 A 错误。一般保证人和连带保证人均承担履行责任，选项 B 错误。答案为 CD。20.保证担保的范围包括_（分数：1.00）A.主债权 B.实现债权的费用 C.违约金 D.损害赔偿金 E.主债权的利息 解析：解析 保证担保的范围包括主债权及利息，违约金损害赔偿金和实现债权的费用。答案为ABCDE。21.最高额保证所担保的债权的特点表现在_（分数：1.00）A.在订立保证合同时尚未发生 B.基于若干个合同而产生 C.在一定的期间内连续发生 D.法律明确规定最高额限度E.不得超过当事人约定的最高额限度 解析：解析 本题考查的是最高额保证的特点，属于理解掌握的内容。答案为 ABCE。
28、22.下列各项属于定金的性质的有_（分数：1.00）A.证约性质 B.预先给付的性质 C.担保性质 D.履约性质E.法定性质解析：解析 定金具有证明合同成立的效力，同时又具有预先给付和担保的作用。相应地，定金具有证约性质、预先给付的性质和担保性质。答案为 ABC。23.定金给付后，发生的效力有_（分数：1.00）A.证约效力 B.充抵价金或返还的效力 C.定金罚则的效力 D.立约效力E.成约效力解析：解析 定金一般是合同订立时给付，具有证明合同成立的效力，即证约效力。A 项正确。主合同履行后，主债消灭，作为从债的定金也消灭，因此，给付定金一方可以定金充抵价金或要求接受方返还定金。B 项正确。合
29、同不履行时，若不履行一方为给付定金方，则其丧失定金；若为接受定金方，则其双倍返还定金，也即产生定金罚则的效力。C 项正确。而 D 项、E 项只是某类定金具有的效力，而非所有定金均有的效力。答案为 ABC。24.债权让与的应当符合的条件包括_（分数：1.00）A.债权让与须经债务人同意B.须有有效存在的债权，且债权的让与不改变债的内容 C.债权的让与人与受让人应当就债权让与达成合意 D.让与的债权具有可让与性 E.让与的债权须为公法上的债权解析：解析 债权让与应符合下列条件：(1)须有有效存在的债权，且债权的让与不改变债的内容；(2)债权的让与人与受让人应当就债权让与达成合意；(3)让与的债权具
30、有可让与性。答案为 BCD。25.依债的移转发生的原因，可分为_（分数：1.00）A.因法律行为而产生的移转 B.因法律规定而产生的移转 C.因合同产生的移转D.因单方行为产生的移转E.因法定继承而产生的移转解析：解析 因债的移转发生的原因，可将债的移转分为因法律行为而产生的移转和因法律规定而产生的移转。答案为 AB。26.债权让与是_（分数：1.00）A.民事行为 B.合同行为 C.意思表示 D.事件E.自然事件解析：解析 债权让与是一种合同行为，因此，它必然是一种民事行为，应当适用民法关于意思表示的规定。答案为 ABC。27.在债权让与中_（分数：1.00）A.当事人应当具有相应的意思能力
31、 B.或由法定法理人同意或者代理 C.意思表示应当真实 D.让与人对让与的债权享有处分权 E.让与人对让与的债权无处分权解析：解析 债权让与应当适用民法关于意思表示的规定：当事人应当具有相应的意思能力，或由法定代理人同意或者代理；意思表示应当真实；让与人对让与的债权享有处分权。答案为 ABCD。28.债务移转可以是_（分数：1.00）A.全部移转 B.部分移转 C.直接移转D.间接移转E.积极移转解析：解析 债务移转可以是全部移转，也可以是部分移转。答案为 AB。29.合同承受的生效条件包括_（分数：1.00）A.须有有效的合同存在 B.承受的合同须为单务合同C.承受的合同须为双务合同 D.须
32、经原合同相对人的同意 E.须原合同当事人与第三人达成合同承受的合意 解析：解析 本题考查的是合同承受的生效条件，属于应当识记的内容。答案为 ACDE。三、判断题(总题数：6，分数：6.00)30.保证合同是非要式合同。 （分数：1.00）A.正确B.错误 解析：解析 保证合同应采用书面形式，即属于要式行为。31.在保证合同中，如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，则按连带保证承担保证责任。 （分数：1.00）A.正确 B.错误解析：32.定金合同是一种诺成性的合同。 （分数：1.00）A.正确B.错误 解析：解析 定金的成立具有实践性，只有当事人交付定金，合同才能成立。33.当事人既约
33、定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 （分数：1.00）A.正确 B.错误解析：34.债权的让与必须经过债务人的同意。 （分数：1.00）A.正确B.错误 解析：解析 债权让与不必经过债务人同意，但债权转让的，应当通知债务人。35.债务的承担必须经过债权人的同意，否则该转让行为效力待定。 （分数：1.00）A.正确 B.错误解析：四、简答题(总题数：6，分数：42.00)36.简述保证责任的法定免除情形。 （分数：7.00）_正确答案：()解析：(1)主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任；(2)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段
34、，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任；(3)债权人许可债务人转让债务而未经保证人书面同意的；(4)债权人与债务人协议变更主债务而加重债务人的债务且未经保证人同意的，保证人对加重的部分不承担保证责任；(5)在同一债权既有保证又有物的担保的情况下，债权人放弃物的担保时，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。37.简述定金与预付款的区别。 （分数：7.00）_正确答案：()解析：(1)定金是合同的担保方式，主要作用是担保合同履行，而预付款的主要作用是为对方履行合同提供资金上的帮助，属于履行的一部分；(2)交付定金的协议为从合同，而交付预付款的协议一般为合同内容的一部
35、分；(3)定金只有在交付后才成立，而交付预付款的协议只要双方意思表示一致即可成立；(4)定金合同当事人不履行主合同时，适用定金罚则；而预付款交付后当事人不履行合同的，不发生丧失预付款或双倍返还预付款的效力。38.简述定金与违约金的适用规则。 （分数：7.00）_正确答案：()解析：若当事人在合同中既约定了定金条款，又约定了违约金条款，则不能同时执行定金条款和违约金条款，而由守约方选择其一适用。如果守约方选择了违约金条款，则违约方依违约金条款承担责任，不再承担定金罚则的责任；如果守约方选择了定金条款，则违约方依定金罚则承担责任，不再承担支付违约金的责任。39.简述定金的成立条件。 （分数：7.0
36、0）_正确答案：()解析：定金合同除具备合同成立的一般条件外，还须具备以下条件：(1)定金合同以主合同的有效成立为前提。(2)定金合同以定金的交付为成立要件。(3)定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。(4)定金的给付标的原则上为金钱，但当事人有特别约定时，也可以给付替代物作定金。40.简述债务承担的条件。 （分数：7.00）_正确答案：()解析：(1)须有可移转的债务。 债务的可移转性，是债务承担的前提条件。依照当事人的约定或法律规定或根据债的性质不能移转的债务，不能移转于他人。 (2)债务承担应当经债权人同意。 债务承担通常是在债务人与第三人之间达成协议，并经债权人同意，
37、将债务移转给第三人承担的。41.简述债务承担的效力。 （分数：7.00）_正确答案：()解析：(1)债务人脱离原债权债务关系，而由承担人直接向债权人承担义务。(2)原债务人基于债的关系所享有的对于债权人的抗辩权移归承担人。(3)从属于主债务的从债务，也一并转移于承担人，但从债务专属于原债务人自身的除外，而且，债务承担未经保证人同意的，保证人的保证责任消灭。五、论述题(总题数：3，分数：23.00)42.试述保证的成立条件。 （分数：7.00）_正确答案：()解析：保证成立的条件是： (1)保证人应当是具有代偿能力的人。保证人应当具有相应的民事行为能力，因此，国家机关不能担任保证人；但经国务院批
38、准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外。 (2)保证人有承担保证责任的明确意思表示。保证人是以自己的信用、名义为债务人作担保的，因此，保证人承担保证责任的意思表示是保证合同成立的必要条件。 (3)保证合同应采用书面形式。保证合同应当以书面形式订立，并载明下列内容：被保证的主债权的种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间等。43.论述不得让与的债权。 （分数：7.00）_正确答案：()解析：下列债权不得让与： (1)根据合同性质不得转让的债权。 这种债权是指根据合同权利的性质只有在特定当事人之间发生才能实现合同目的的权利，如果转让给第三人，将会使合同的内
39、容发生变更。这种债权常见的有二种：基于特别信任关系而必须由特定人受领的债权，如因雇佣、委托、培训、咨询等产生的债权；属于从权利的债权，如因担保而产生的权利，从权利不得与主权利相分离而单独让与。 (2)按照当事人的约定不得转让的债权。 当事人在订立合同时或者订立合同后约定禁止任何一方转让合同权利，只要此规定不违反法律的禁止性规定和社会公共道德，就具有法律效力，任何一方不得转让债权。 (3)依照法律规定不得转让的债权。 这类债权是法律规定禁止转让的，常见的有三种：以特定身份为基础的债权，例如，因继承而发生的对于遗产管理人的遗产给付请求权；公法上的债权，如抚恤金债权、退休金债权、劳动保险金债权等；因
40、人身权受到侵害而产生的损害赔偿请求权。44.论述债权让与的效力。 （分数：9.00）_正确答案：()解析：债权让与的效力是指因债权让与而对让与人、受让人和债务人发生的法律上的效果。 (1)债务人与受让人之间的效力。 当债权转移至受让人时起，受让人便成为债务人的新债权人，债务人因此成为受让人的债务人。 凡债务人得对抗原债权人的一切抗辨，均可用于对抗受让人，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。债务人可以行使抵销权，即：如债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销，进而使债务人对受让人的债务归于消灭。 (2)债务人与让与人之间的效力。 在让与人与债务人之间，因债权让与的通知，二者完全脱离关系。让与人不得再受领债务人的给付，债务人也不得再向让与人履行原来的债务。 (3)让与人与受让人之间的效力。 所让与的债权由原债权人(让与人)移转于受让人。原债权人脱离债的关系，受让人取代让与人而成为债权人。 让与人对受让人负有使其完全行使债权的义务，故其应将所有足以证明债权的一切文件交付给受让人。 为使受让人实现债权，让与人应将其关于主张该债权所必要的情形，告知受让人，如保证人住所、履行方法等。
