1、民事诉讼法学自考题-5 及答案解析(总分：100.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：25，分数：25.00)1.下列何种类型的民事纠纷具有可处分性_A财产关系纠纷 B人身关系纠纷C人格关系纠纷 D身份关系纠纷（分数：1.00）A.B.C.D.2.民事诉讼中，原告要求与被告解除婚姻关系之诉属于_A给付之诉 B撤销之诉C确认之诉 D变更之诉（分数：1.00）A.B.C.D.3.下列哪种情形不能引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭_A被告提出反诉B证人出庭作证C在诉讼过程中，发生自然灾害而使诉讼中止的D在诉讼过程中，原告死亡，没有继承人（分数：1.00）A.B.C.D.4.我国民事
2、诉讼法适用的空间范围是_A在我国领域内进行的民事诉讼B我国法院具有管辖权的民事案件C在我国领域内发生的民事纠纷D中国公民、法人或其他组织为一方当事人的民事案件（分数：1.00）A.B.C.D.5.民事诉讼程序的内在价值不包括下列哪一项_A程序自由价值 B程序公正价值C程序平等价值 D程序效益价值（分数：1.00）A.B.C.D.6.下列哪种情形属于消极确认之诉_A要求终止婚姻关系 B要求改变共有关系C要求确认不存在收养关系 D要求确认合同关系有效（分数：1.00）A.B.C.D.7.人民陪审员应邀到人民法院执行审判职务的时候，其权利_A和审判人员同等 B和书记员同等C和庭长同等 D和审判员同等
3、（分数：1.00）A.B.C.D.8.中级以上人民法院受理的第一审民事案件和二审案件_A均适用独任审判 B均不得适用独任审判C由法院决定是否适用独任审判 D由审判委员会审理（分数：1.00）A.B.C.D.9.我国民事案件的审判权是由_A人民法院行使的 B审判员行使的C合议庭行使的 D独任审判员行使的（分数：1.00）A.B.C.D.10.我国民事案件的一审合议庭_A全部由审判员组成B既可由审判员、陪审员组成，亦可全部由审判员组成C只能全部由审判员组成D只能由审判员、陪审员共同组成（分数：1.00）A.B.C.D.11.下列哪类案件可以公开审理_A涉及国家秘密的案件B涉及个人隐私的案件C涉及商
4、业秘密的案件，当事人申请不公开审理的D追索赡养费、扶养费、抚育费的案件（分数：1.00）A.B.C.D.12.关于支持起诉原则，根据我国民事诉讼法的规定，下列说法正确的是_A支持者只能是单位，被支持者只能是个人B支持者只能是单位，被支持者也只能是单位C支持者只能是单位，被支持者既可以是个人，也可以是单位D支持者只能是个人，被支持者也只能是个人（分数：1.00）A.B.C.D.13.根据我国民事诉讼法的规定，院长担任审判长的回避_A由审判委员会决定 B由人民检察院决定C由当事人决定 D由院长自行决定（分数：1.00）A.B.C.D.14.民事诉讼中的主管要解决的问题是_A人民法院同公安机关的权限
5、分工B上下级人民法院之间的权限分工C同级人民法院之间的权限分工D人民法院与其他国家机关和社会团体之间的权限分工（分数：1.00）A.B.C.D.15.根据我国民事诉讼法的规定，因合同纠纷提起的诉讼，应由_人民法院管辖。A原告住所地 B合同签订地C标的物所在地 D被告住所地或合同履行地（分数：1.00）A.B.C.D.16.人民法院制作的调解书由审判人员、书记员署名_A必须加盖人民法院印章B可以不加盖人民法院印章C必须加盖人民法院印章，而且还必须有双方当事人的签字D双方当事人签字（分数：1.00）A.B.C.D.17.对协议管辖的下列说法中，正确的是_A当事人之间可以书面或口头约定管辖协议B国内
6、协议管辖只能就合同纠纷选择管辖法院C涉外协议管辖只能协议选择国内法院D默示协议管辖只有在国内协议管辖中才能被承认（分数：1.00）A.B.C.D.18.当事人在提交答辩状期间提出了管辖权异议，但在法院作出裁定前口头表示接受受诉法院管辖。在后面的诉讼中，当事人又提出管辖权异议，人民法院应当_A停止审理案件，再次审议 B不再审议，继续审理案件C审理案件与审议管辖权异议一同进行 D建议当事人提起上诉（分数：1.00）A.B.C.D.19.我国民事诉讼中当事人的处分权是_A受限制的 B不受限制的C受年龄限制的 D在法定范围内行使（分数：1.00）A.B.C.D.20.如果原告向两个以上有管辖权的法院起
7、诉，那么该案件应由下列哪个法院管辖_A最先收到起诉状的 B最先立案的 C审理案件最方便的 D最能保证公正审理的（分数：1.00）A.B.C.D.21.法律赋予当事人诉讼的基本权利是_A诉讼权利 B诉权 C起诉权 D获得司法救济权（分数：1.00）A.B.C.D.22.公民的诉讼行为能力自_A出生时开始 B年满 14周岁时开始 C具有完全民事行为能力时开始 D年满 10周岁时开始（分数：1.00）A.B.C.D.23.当事人委托诉讼代理人最多可以委托_A1 人 B2 人 C3 人 D4 人（分数：1.00）A.B.C.D.24.能够证明案件事实的物品及其痕迹的证据是_A物证 B书证C视听资料 D
8、鉴定结论（分数：1.00）A.B.C.D.25.民事审判权中最基本和最核心的内容是_A民事裁判权 B调查证据权C诉讼指挥权 D特定事项决定权（分数：1.00）A.B.C.D.二、多项选择题(总题数：5，分数：10.00)26.关于民事诉讼法律关系，下列哪些说法正确_（分数：2.00）A.民事诉讼法律关系是由民事诉讼法调整所形成的人民法院和当事人以及其他诉讼参与人之间，在诉讼中发生的诉讼权利和义务关系B.民事诉讼法律关系是我国社会主义法律关系的一种C.民事诉讼法律关系由民事诉讼主体、客体、内容三部分构成D.民事诉讼法律关系是人民法院与当事人之间的关系E.同一诉讼中，几个民事诉讼法律关系是并列的2
9、7.合同双方当事人可以在书面合同中协议选择由_（分数：2.00）A.原告住所地法院管辖B.被告住所地法院管辖C.合同履行地法院管辖D.合同签订地法院管辖E.第三人所在地法院管辖28.我国现行的民事纠纷解决机制有_（分数：2.00）A.诉讼B.调解C.仲裁D.和解E.投诉29.关于民事诉讼中的第三人的诉讼地位，下列说法错误的有_（分数：2.00）A.有独立请求权的第三人在诉讼中的地位相当于原告B.无独立请求权的第三人在诉讼中因为没有独立请求权，所以没有自己独立的诉讼地位C.无独立请求权的第三人参加诉讼后，就与其所参加的一方当事人成为共同诉讼人D.有独立请求权的第三人参加诉讼后，本诉的原告和被告就
10、成为第三人参加之诉的共同被告E.有独立请求权的第三人参加诉讼后不能被对方当事人反诉为被告30.我国民事诉讼法规定的证据种类有_（分数：2.00）A.物证B.书证C.当事人陈述D.视听资料E.本证三、名词解释题(总题数：5，分数：20.00)31.诉（分数：4.00）_32.既判力（分数：4.00）_33.民事诉讼中的管辖（分数：4.00）_34.两审终审制（分数：4.00）_35.管辖恒定（分数：4.00）_四、简答题(总题数：3，分数：18.00)36.简述我国民事诉讼法规定的当事人平等原则。（分数：6.00）_37.简述诉前财产保全应具备的条件。（分数：6.00）_38.简述共同管辖的案件
11、管辖法院应当如何确定。（分数：6.00）_五、论述题(总题数：1，分数：15.00)39.试述民事审判权的特征。（分数：15.00）_六、案例分析题(总题数：1，分数：12.00)40.2006年 7月，某商店与某副食品公司签订了购销食品油的合同，合同约定：副食品公司提供给商店 50吨食品油，每吨 5000元，食品油无杂质、异味，2006 年 9月前交货。如果一方违约，支付对方违约金 5万元。副食品公司按约将食品油送到商店。商店收货后不久，以油脂变质为由拒绝付款并要求退货。副食品公司则认为质量没有问题。双方发生争议，副食品公司无奈，向有管辖权的人民法院起诉，要求商店付款并支付违约金。人民法院将
12、食品油厂列为无独立请求权的第三人。在开庭审理过程中查明食品油质量合格。开庭审理结束后，商店向法院提出：本店于 2005年 9月曾借款 5万元给食品油厂，食品油厂至今还未还款，请人民法院合并审理。问：(1)副食品公司提起诉讼，属于哪一类诉?(2)商店提出的请求是否构成反诉，为什么?（分数：12.00）_民事诉讼法学自考题-5 答案解析(总分：100.00，做题时间：90 分钟)一、单项选择题(总题数：25，分数：25.00)1.下列何种类型的民事纠纷具有可处分性_A财产关系纠纷 B人身关系纠纷C人格关系纠纷 D身份关系纠纷（分数：1.00）A. B.C.D.解析：考点 本题考查的知识点是民事纠纷
13、的特点。民事纠纷具有如下特点：一是民事纠纷主体之间法律地位平等；二是民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议；三是民事纠纷具有可处分性。民事纠纷的可处分性主要是针对有关财产关系的民事纠纷，而有关人身关系的民事纠纷多具有不可处分性。这是由于财产关系体现了当事人“自治”。2.民事诉讼中，原告要求与被告解除婚姻关系之诉属于_A给付之诉 B撤销之诉C确认之诉 D变更之诉（分数：1.00）A.B.C.D. 解析：考点 本题考查的知识点是变更之诉。变更之诉是指一方当事人请求法院改变或者消灭其与对方当事人之间现存的某种民事法律关系的诉。变更之诉的特点在于，当事人之间对现存的民事法律关系没有争议，而只是请求法院予
14、以变更，并且在判决生效之前，原来的法律关系仍然维持现状。3.下列哪种情形不能引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭_A被告提出反诉B证人出庭作证C在诉讼过程中，发生自然灾害而使诉讼中止的D在诉讼过程中，原告死亡，没有继承人（分数：1.00）A.B. C.D.解析：考点 本题考查的知识点是民事诉讼上的法律事实。凡是能够引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的事实，就称为民事诉讼上的法律事实。民事诉讼上的法律事实分为两类：一是诉讼事件，二是诉讼行为。本题选项中，C、D 两项属于诉讼事件，A 项属于诉讼行为。B 项中证人出庭作证是为了协助人民法院和当事人查明案件事实而参诉的，不能引起民事诉讼法律关系的发
15、生、变更和消灭。4.我国民事诉讼法适用的空间范围是_A在我国领域内进行的民事诉讼B我国法院具有管辖权的民事案件C在我国领域内发生的民事纠纷D中国公民、法人或其他组织为一方当事人的民事案件（分数：1.00）A. B.C.D.解析：考点 本题考查的知识点是民事诉讼法的空间效力。民事诉讼法第 4条规定，凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。5.民事诉讼程序的内在价值不包括下列哪一项_A程序自由价值 B程序公正价值C程序平等价值 D程序效益价值（分数：1.00）A.B.C. D.解析：6.下列哪种情形属于消极确认之诉_A要求终止婚姻关系 B要求改变共有关系C要求确认不存在收养关系 D要求
16、确认合同关系有效（分数：1.00）A.B.C. D.解析：考点 本题考查的知识点是消极确认之诉。消极确认之诉是指一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间不存在某种民事法律关系的诉。7.人民陪审员应邀到人民法院执行审判职务的时候，其权利_A和审判人员同等 B和书记员同等C和庭长同等 D和审判员同等（分数：1.00）A.B.C.D. 解析：考点 本题考查的知识点是我国陪审制度的内容。在人民法院执行职务过程中，陪审员与审判员有同等的权利和义务。陪审员不仅有权参与案件事实的审理，也有权参与案件法律适用的判断。8.中级以上人民法院受理的第一审民事案件和二审案件_A均适用独任审判 B均不得适用独任审判C由
17、法院决定是否适用独任审判 D由审判委员会审理（分数：1.00）A.B. C.D.解析：考点 本题考查的知识点是独任制。根据民事诉讼法第 40条第 2款的规定，适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。民事诉讼法第 142条规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用简易程序。中级以上人民法院受理的第一审民事案件和二审案件均适用普通程序，因此不适用独任制。9.我国民事案件的审判权是由_A人民法院行使的 B审判员行使的C合议庭行使的 D独任审判员行使的（分数：1.00）A. B.C.D.解析：考点 本题考查的知识点是民事审判权的特征。基于国
18、家审判权由人民法院统一行使的原则，国家只赋予人民法院享有审判权。因此民事案件的审判权只能由人民法院依法进行。10.我国民事案件的一审合议庭_A全部由审判员组成B既可由审判员、陪审员组成，亦可全部由审判员组成C只能全部由审判员组成D只能由审判员、陪审员共同组成（分数：1.00）A.B. C.D.解析：考点 本题考查的知识点是合议庭的组成。根据民事诉讼法第 40条第 1款的规定，人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。11.下列哪类案件可以公开审理_A涉及国家秘密的案件B涉及个人隐私的案件C涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的D追索赡养费、扶养费、抚
19、育费的案件（分数：1.00）A.B.C.D. 解析：考点 本题考查的知识点是公开审判制度。根据民事诉讼法的规定，涉及国家秘密案件和个人隐私的案件属于应当不公开审理的案件；涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，法院可以不公开审理。12.关于支持起诉原则，根据我国民事诉讼法的规定，下列说法正确的是_A支持者只能是单位，被支持者只能是个人B支持者只能是单位，被支持者也只能是单位C支持者只能是单位，被支持者既可以是个人，也可以是单位D支持者只能是个人，被支持者也只能是个人（分数：1.00）A.B.C. D.解析：考点 本题考查的知识点是支持起诉原则。支持起诉原则是指机关、社会团体、企事业单位对损
20、害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。可见，支持者只能是单位，被支持者既可以是个人，也可以是单位。13.根据我国民事诉讼法的规定，院长担任审判长的回避_A由审判委员会决定 B由人民检察院决定C由当事人决定 D由院长自行决定（分数：1.00）A. B.C.D.解析：考点 本题考查的知识点是回避制度。根据民事诉讼法第 47条的规定，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定。14.民事诉讼中的主管要解决的问题是_A人民法院同公安机关的权限分工B上下级人民法院之间的权限分工C同级人民法院之间的权限分工D人民法院与其他国家机关和社会团体之间的权限分工（分数：1.
21、00）A.B.C.D. 解析：考点 本题考查的知识点是民事诉讼的主管。民事诉讼中的主管，是指人民法院依法受理、审判解决一定的范围内民事纠纷的权限，即确定人民法院和其他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工和职权范围。15.根据我国民事诉讼法的规定，因合同纠纷提起的诉讼，应由_人民法院管辖。A原告住所地 B合同签订地C标的物所在地 D被告住所地或合同履行地（分数：1.00）A.B.C.D. 解析：考点 本题考查的知识点是特殊地域管辖中一般合同纠纷的管辖。民事诉讼法第 24条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。16.人民法院制作的调解书由审判人员、书记员署名_A必
22、须加盖人民法院印章B可以不加盖人民法院印章C必须加盖人民法院印章，而且还必须有双方当事人的签字D双方当事人签字（分数：1.00）A. B.C.D.解析：考点 本题考查的知识点是调解书。民事诉讼法第 89条规定，调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。17.对协议管辖的下列说法中，正确的是_A当事人之间可以书面或口头约定管辖协议B国内协议管辖只能就合同纠纷选择管辖法院C涉外协议管辖只能协议选择国内法院D默示协议管辖只有在国内协议管辖中才能被承认（分数：1.00）A.B. C.D.解析：考点 本题考查的知识点是协议管辖。民事诉讼法第 25条规定，合同的双方当事人可以在书面合
23、同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。可见，国内协议管辖只能就合同纠纷并以书面形式选择管辖法院。18.当事人在提交答辩状期间提出了管辖权异议，但在法院作出裁定前口头表示接受受诉法院管辖。在后面的诉讼中，当事人又提出管辖权异议，人民法院应当_A停止审理案件，再次审议 B不再审议，继续审理案件C审理案件与审议管辖权异议一同进行 D建议当事人提起上诉（分数：1.00）A.B. C.D.解析：考点 本题考查的知识点是管辖权异议的提出时间。民事诉讼法第 38条规定，提出管辖权异议的时间必须是在提交答辩状期间，故应选 B。
24、19.我国民事诉讼中当事人的处分权是_A受限制的 B不受限制的C受年龄限制的 D在法定范围内行使（分数：1.00）A.B.C.D. 解析：考点 本题考查的知识点是处分原则。民事诉讼中当事人的处分权不是绝对的，当事人在行使处分权时不得违反法律规定。20.如果原告向两个以上有管辖权的法院起诉，那么该案件应由下列哪个法院管辖_A最先收到起诉状的 B最先立案的 C审理案件最方便的 D最能保证公正审理的（分数：1.00）A.B. C.D.解析：考点 本题考查的知识点是共同管辖和选择管辖。民事诉讼法第 35务规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人
25、民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。21.法律赋予当事人诉讼的基本权利是_A诉讼权利 B诉权 C起诉权 D获得司法救济权（分数：1.00）A.B. C.D.解析：考点 本题考查的知识点是诉权。民事诉讼中的诉权，是指当事人基于民事纠纷的发生(即民事权益受到侵犯或与他人发生争议)，请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。它是法律赋予当事人的一项基本权利，是当事人进行诉讼活动的前提和基础。22.公民的诉讼行为能力自_A出生时开始 B年满 14周岁时开始 C具有完全民事行为能力时开始 D年满 10周岁时开始（分数：1.00）A.B.C. D.解析：23.当事人委托诉讼代理人最多可以委托
26、_A1 人 B2 人 C3 人 D4 人（分数：1.00）A.B. C.D.解析：考点 本题考查的知识点是委托诉讼代理人。民事诉讼法第 58条规定，当事人、法定代理人可以委托 1至 2人作为诉讼代理人。24.能够证明案件事实的物品及其痕迹的证据是_A物证 B书证C视听资料 D鉴定结论（分数：1.00）A. B.C.D.解析：考点 本题考查的知识点是物证。物证是指以物品的形状、质量、规格、痕迹等外部特征和物质属性证明民事案件事实的证据。25.民事审判权中最基本和最核心的内容是_A民事裁判权 B调查证据权C诉讼指挥权 D特定事项决定权（分数：1.00）A. B.C.D.解析：考点 本题考查的知识点
27、是民事裁判权。民事裁判权，是民事审判权中最基本和最核心的内容，它是指法院在民事诉讼中，就案件的程序问题和实体问题作出处分的权力。二、多项选择题(总题数：5，分数：10.00)26.关于民事诉讼法律关系，下列哪些说法正确_（分数：2.00）A.民事诉讼法律关系是由民事诉讼法调整所形成的人民法院和当事人以及其他诉讼参与人之间，在诉讼中发生的诉讼权利和义务关系 B.民事诉讼法律关系是我国社会主义法律关系的一种 C.民事诉讼法律关系由民事诉讼主体、客体、内容三部分构成 D.民事诉讼法律关系是人民法院与当事人之间的关系E.同一诉讼中，几个民事诉讼法律关系是并列的解析：考点 本题考查的知识点是民事诉讼法律
28、关系。民事诉讼法律关系是民事诉讼法律、法规所调整的法院与当事人及其他诉讼参与人之间、当事人之间以及当事人同其他诉讼参与人之间存在的，以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会关系。民事诉讼法律关系由主体、内容和客体三个要素组成。27.合同双方当事人可以在书面合同中协议选择由_（分数：2.00）A.原告住所地法院管辖 B.被告住所地法院管辖 C.合同履行地法院管辖 D.合同签订地法院管辖 E.第三人所在地法院管辖解析：28.我国现行的民事纠纷解决机制有_（分数：2.00）A.诉讼 B.调解 C.仲裁 D.和解 E.投诉解析：29.关于民事诉讼中的第三人的诉讼地位，下列说法错误的有_（分数：2.00）
29、A.有独立请求权的第三人在诉讼中的地位相当于原告B.无独立请求权的第三人在诉讼中因为没有独立请求权，所以没有自己独立的诉讼地位 C.无独立请求权的第三人参加诉讼后，就与其所参加的一方当事人成为共同诉讼人 D.有独立请求权的第三人参加诉讼后，本诉的原告和被告就成为第三人参加之诉的共同被告 E.有独立请求权的第三人参加诉讼后不能被对方当事人反诉为被告 解析：考点 本题考查的知识点是民事诉讼中的第三人。无独立请求权的第三人既不是原告，也不是被告，而是有独立诉讼地位的诉讼参加人。有独立请求权的第三人相当于原告的诉讼地位。即以本诉中的原告和被告作为被告，故 A正确，B、C、D 项错误。有独立请求权的第三
30、人可以成为反诉的被告，E 项错误。30.我国民事诉讼法规定的证据种类有_（分数：2.00）A.物证 B.书证 C.当事人陈述 D.视听资料 E.本证解析：考点 本题考查的知识点是我国民事诉讼法规定的证据种类。我国民事诉讼法根据诉讼证据的不同表现形式，将民事诉讼证据分为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等七种。本证与反证只是证据的学理分类。三、名词解释题(总题数：5，分数：20.00)31.诉（分数：4.00）_正确答案：(诉，是指当事人依照法律的规定，向法院提出的保护其民事权益的请求。)解析：32.既判力（分数：4.00）_正确答案：(既判力又称判决的实质上的确定力
31、，是指生效的民事判决所裁判的诉讼标的对当事人和法院具有的强制性效力，即阻止当事人另行起诉和其他诉讼中禁止提出矛盾主张，同时禁止法院作出与该判决相矛盾的判断。)解析：33.民事诉讼中的管辖（分数：4.00）_正确答案：(民事诉讼中的管辖，是指各级人民法院之间以及同级的各个人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。)解析：34.两审终审制（分数：4.00）_正确答案：(两审终审制，是指一个民事案件经过两级法院的审判后，即宣告终结的制度。)解析：35.管辖恒定（分数：4.00）_正确答案：(管辖恒定，是指原告起诉时，若受诉法院依民事诉讼法规定享有本案的管辖权，则此后不论确定管辖的事实在诉讼中发生何
32、种变化，均不影响受诉法院对本案所享有的管辖权。)解析：四、简答题(总题数：3，分数：18.00)36.简述我国民事诉讼法规定的当事人平等原则。（分数：6.00）_正确答案：(当事人平等原则，是指在民事诉讼中，当事人平等地享有和行使诉讼权利，平等地履行诉讼义务。当事人平等原则包括以下三个方面的内容：(1)当事人的诉讼权利、义务具有平等性。(2)人民法院应当保障和便利当事人平等地行使诉讼权利。(3)对当事人在适用法律上一律平等。)解析：37.简述诉前财产保全应具备的条件。（分数：6.00）_正确答案：(诉前财产保全，是指在提起诉讼之前，人民法院根据利害关系人的申请，而对争议标的物或被申请人的有关财
33、产依法采取的强制性保护措施。诉前财产保全必须符合法律规定的条件：(1)必须是情况紧急，如不立即采取保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害；(2)必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出财产保全申请；(3)申请人必须提供担保。)解析：38.简述共同管辖的案件管辖法院应当如何确定。（分数：6.00）_正确答案：(共同管辖，是指对同一诉讼依照法律规定两个或两个以上的人民法院都有管辖权。依下列原则确定管辖法院：(1)原告选择哪个法院管辖的，即原告向哪个法院起诉，就由哪个法院行使管辖权。(2)若原告分别向几个有管辖权的法院提起了诉讼，哪个法院最先立案，就由哪个法院行使管辖权。(3)若无法确
34、定哪个法院最先立案的话，就由有管辖权的人民法院进行协商，确定管辖法院。(4)若几个人民法院未能协商成功，应报其共同上级人民法院指定管辖法院。)解析：五、论述题(总题数：1，分数：15.00)39.试述民事审判权的特征。（分数：15.00）_正确答案：(民事审判权，是审判机关代表国家依法对民事权益争议案件和非权益争议案件进行审理和裁判的权力。民事审判权的特征有：(1)民事审判权主体的唯一性。基于国家审判权由人民法院统一行使原则，国家只赋予人民法院享有审判权。民事审判作为审判活动的一个重要方面，只能由人民法院依法进行。其他任何机关、团体和个人都无权行使审判权。(2)民事审判权对象的特定性。民事审判
35、权的对象是民事权益争议案件和法律规定由法院行使民事审判权解决的民事非权益争议案件和某些特殊类型案件。(3)民事审判权行使的被动性。基于民事权利的可处分性，当事人之间的民事纠纷是否要通过法院行使民事审判权来予以解决，决定权在当事人。从这个意义上讲，民事审判权的启动是被动的，从而也使得民事审判权在服务民众时与立法权和行政权相区别。(4)民事审判权运行的程序性。民事审判权运行的程序性，是民事审判机制对民事审判权的一个要求：在案件实体问题的处理上，法院对案件事实作出判断，需要一个了解事实和分析案情的过程，这就需要一定的程序；要向社会表明法院处理案件是公正的，就应当将法院对案件审理的过程向社会进行公开和
36、展示，这同样需要一定的程序。(5)民事审判权行使的独立性。人民法院依照法律规定独立行使审判权，是民事案件得以公正审判的基本保证，也是履行审判职能的根本要求。人民法院依法独立行使审判权，意味着：第一，法院行使审判权只服从法律；第二，任何团体和个人无权对法院行使民事审判权进行干涉。(6)民事审判权行使方式的相对灵活性。基于民事审判对象的特点，当事人依法享有处分权，因而民事审判活动方式就与刑事、行政审判有所不同。对民事案件既可以进行判决，也可以在当事人自愿的基础上依法调解。而刑事审判、行政审判一般不适用调解，当事人的处分权范围没有民事诉讼广泛。(7)民事审判权解决民事纠纷结果的强制性和权威性。国家通
37、过行使民事审判权解决民事纠纷，制裁民事违法行为，实质是国家权力的具体运用，法院对民事案件审理后的处理结果在一定程度上反映国家意志。因此，法院的审判行为具有强制力。法院依法作出裁判对法院、当事人以及社会都有约束力，法院审判行为的效力具不可动摇、不可任意改变的权威性。)解析：六、案例分析题(总题数：1，分数：12.00)40.2006年 7月，某商店与某副食品公司签订了购销食品油的合同，合同约定：副食品公司提供给商店 50吨食品油，每吨 5000元，食品油无杂质、异味，2006 年 9月前交货。如果一方违约，支付对方违约金 5万元。副食品公司按约将食品油送到商店。商店收货后不久，以油脂变质为由拒绝
38、付款并要求退货。副食品公司则认为质量没有问题。双方发生争议，副食品公司无奈，向有管辖权的人民法院起诉，要求商店付款并支付违约金。人民法院将食品油厂列为无独立请求权的第三人。在开庭审理过程中查明食品油质量合格。开庭审理结束后，商店向法院提出：本店于 2005年 9月曾借款 5万元给食品油厂，食品油厂至今还未还款，请人民法院合并审理。问：(1)副食品公司提起诉讼，属于哪一类诉?(2)商店提出的请求是否构成反诉，为什么?（分数：12.00）_正确答案：(1)副食品公司提起的诉讼，属于给付之诉。因为该诉讼是请求商店履行支付货款和偿还违约金义务的诉讼。(2)商店提出的请求不构成反诉。因为：反诉必须是本诉中的被告对本诉中原告提起。本案中，商店则是针对第三人提起的。反诉必须在开庭审理结束之前即法庭辩论终结前提起。而商店却是在开庭审理结束之后提出的。反诉与本诉的诉讼标的和诉讼理由相互牵连。而商店提出的权利请求与副食品公司提出的权利请求没有关联。因此，商店提出的权利请求不符合反诉的要件，因而不构成反诉。)解析：
