1、专升本民法-54 及答案解析(总分：150.00，做题时间：90 分钟)一、选择题(总题数：35，分数：70.00)1.张某于：1995 年 2 月 1 日失踪，其妻李某于 1999 年 7 月 3 日向法院申请宣告张某死亡，法院发出公告一年后，于 2000 年 8 月 4 日判决宣告张某死亡。依法，张某的死亡日期为_。（分数：2.00）A.1995 年 2 月 1 日B.1999 年 7 月 3 日C.2000 年 7 月 3 日D.2000 年 8 月 4 日2.单务民事法律行为是指_。（分数：2.00）A.民事法律行为的一方当事人只负有义务，而另一方当事人只享有权利B.只需依一方当事人的
2、意思便可成立的法律行为C.行为双方都为一人的法律行为D.产生的民事权利和义务单一的法律行为3.下列的诉讼时效期间不为 1 年的是_。（分数：2.00）A.身体受到伤害要求赔偿的B.出售质量不合格的商品未声明的C.延付或拒付租金的D.国际货物买卖合同4.赵凡生前租住单位所有的三居室住房一套，另有存款 5 万元、摩托车 1 辆、彩电 1 台、国库券若干。赵凡妻早故，儿子、女儿与其分家单过。1992 年赵凡因公致残，单位发给 4500 元抚恤金。1993 年 6 月，赵凡因车祸死亡，保险公司因其在保险单中未填写受益人，遂将 7000 元保险金交给了赵凡的儿子。依法律规定，赵凡的遗产包括_。（分数：2
3、.00）A.存款、摩托车、彩电、国库券、抚恤金B.住房、存款、摩托车、彩电、国库券、抚恤金、保险金C.存款、摩托车、彩电、国库券、保险金D.存款、摩托车、彩电、国库券、抚恤金、保险金5.被宣告为限制民事行为能力人的间歇性精神病人所订立的遗嘱_。（分数：2.00）A.有效B.无效C.效力待定D.部分有效6.甲与乙两人之间存在房屋租赁合同关系。租赁合同期满后，承租人仍然使用该房并按照原合同如数交纳租金，出租人甲照收不误。在原租赁合同期满后_。（分数：2.00）A.甲乙之间存在债权债务关系但不存在租赁合同关系B.甲乙双方都有违约行为C.承租人乙侵犯了甲的所有权D.甲乙双方都以积极的行为建立了不定期租
4、赁关系，当事人之间存在建立不定期租赁关系的要约和承诺7.土地承包经营权属于_。（分数：2.00）A.用益物权B.债权C.担保物权D.所有权8.我国法律规定，债权人领取提存物的权利，自标的物被提存之日起五年内不行使而消灭。该五年间属于_。（分数：2.00）A.普通诉讼时效期间B.长期诉讼时效期间C.除斥期间D.取得时效期间9.为了耕种自己的土地而必须经过他人土地的，可以在他人土地上成立通行权，该通行权在物权的权利体系中属于_。（分数：2.00）A.相邻关系B.地役权C.地上权D.土地使用权10.甲 1993 年离家出走，1998 年其妻乙向法院申请宣告甲死亡，1999 年人民法院依法宣告甲死亡，
5、其房屋由乙继承。2000 年乙改嫁，2001 年又与后夫离婚。甲离家后南下，做生意赚了 200 万元。1998 年 6 月，甲和丙在教堂举行了婚礼，但没有办理结婚登记，1999 年生子丁。2001 年甲因病去世，则甲留下的 200万元遗产的法定继承人是_。（分数：2.00）A.乙B.丙C.丁D.乙、丙、丁11.关于不当得利的成立条件，下列说法错误的是_。（分数：2.00）A.一方取得利益B.一方不一定受到损失C.取得利益与受到损害之间有因果关系D.取得利益没有合法依据12.送奶人误将王某订的牛奶放人其邻居张某家的奶箱中，张不明所以，取而弃之。张某行为的性质_。（分数：2.00）A.构成不当得利
6、B.构成侵权行为C.构成无权代理D.并无不当13.甲在乙的画展中看中一幅画，并提出购买，双方以 1 万元成交。甲同意待画展结束后，再将属于自己的画取走。此种交付方式属于_。（分数：2.00）A.现实交付B.简易交付C.占有改定D.指示交付14.下列各项中属于法定孳息的是_。（分数：2.00）A.树上的果实B.未收割的庄稼C.银行存款的利息D.供热管道输送的热力15.某服装厂与某纺织厂签订了一份购销合同，约定：纺织厂向服装厂供给纯毛衣料 100 万米，按纺织厂提供的样品交货。纺织厂的交货经服装厂验收后，服装厂即将之加工成衣服销售。后购买衣服的消费者反映衣料的质量有问题。经过检验，纺织厂提供的样品
7、是含有 8%涤纶的衣料，纺织厂亦是按该样品向服装厂交货的。本案的性质属_。（分数：2.00）A.重大误解B.民事欺诈C.违约行为D.侵权行为16.可撤销婚姻的申请原因有_。（分数：2.00）A.因父母包办而结婚的B.因收财礼而结婚的C.婚后没有建立感情的D.因胁迫而结婚的17.下列关于定金合同的说法中，正确的是_。（分数：2.00）A.收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金B.定金合同不要求采取书面形式，只需交付即可C.定金数额最高不超过主合同标的额的 25%D.定金合同是诺成性合同18.甲被宣告死亡后，其妻乙改嫁于丙，其后丙死亡。1 年后乙确知甲仍然在世，遂向法院申请撤销对甲的死亡宣告
8、。依我国法律，该死亡宣告撤销后，甲与乙原有的婚姻关系_。（分数：2.00）A.自行恢复B.不得自行恢复C.经乙同意后恢复D.经甲同意后恢复19.下列民事权利属于形成权的是_。（分数：2.00）A.留置权B.代理权C.催告权D.解除权20.依据我国担保法的规定，企业法人的分支机构可以作为保证人的条件是：该分支机构有_。（分数：2.00）A.保证能力B.充足盈余C.法人主管机关同意D.法人书面授权21.违法婚姻依法被宣告无效或予以撤销的法律后果是_。（分数：2.00）A.无效或被撤销的婚姻，自始无效B.无效婚姻自始无效，被撤销的婚姻自被撤销时无效C.被撤销婚姻自始无效，无效婚姻自宣告无效时无效D.
9、无效或被撤销的婚姻当事人仍具有夫妻的权利和义务22.下列关于继父母和继子女之间关系表述正确的是_。（分数：2.00）A.继父母和继子女间有权利义务关系B.继父母和继子女间没有权利义务关系C.已形成抚养关系的继父母子女关系可以解除D.已形成抚养关系的继父母子女关系不能解除23.作为收养人应具备的条件之一是_。（分数：2.00）A.有子女B.家庭生活困难C.年满 30 周岁D.年满 40 周岁24.下列现象中，违反民法平等原则的是_。（分数：2.00）A.甲公民(年满 25 周岁)可以结婚，而乙公民(13 周岁)不能结婚B.甲公民(登记为综合类证券公司)可以从事证券经纪业务，而乙公司(登记为房地产
10、公司)则不能从事证券经纪业务C.国家税务机关可以在税收征收法律关系中使用强制手段，无视纳税人的意志而依法进行税收征收D.某市国家管理干部认为，在本市建筑工程的招标投标中，市委领导的亲戚具有优先订立合同的权利25.甲有二子乙和丙，甲于 1996 年立下遗嘱将其全部财产留给乙。甲于 2004 年 4 月死亡。经查，甲立遗嘱时乙 17 岁，丙 14 岁，而甲死亡时乙、丙均已参加工作。正确处理甲遗产的做法是_。（分数：2.00）A.乙、丙各得二分之一B.乙得三分之二，丙得三分之一C.乙获得全部遗产D.丙获得全部遗产26.教唆限制民事行为能力人实施侵权行为，承担侵权责任的是_。（分数：2.00）A.教唆
11、人B.教唆人和限制民事行为能力人C.限制民事行为能力人D.教唆人和限制民事行为能力人的监护人27.1982 年 1 月 1 日晚张某被人袭击打成重伤。经过长时间的访查，张某于 2000 年 6 月 30 日掌握确凿的证据证明将其打伤的人是李某。这时张某要得到法律保护，向李某提出赔偿请求的时间应当在_前。（分数：2.00）A.2002 年 1 月 1 日B.2001 年 6 月 30 日C.2001 年 1 月 1 日D.2002 年 6 月 30 日28.下列选项中，构成缔约过失责任情形的是_。（分数：2.00）A.一物二卖B.达成购买房屋的协议，但是没有办理房屋过户手续C.未办理抵押登记的汽
12、车抵押合同D.因家庭生活状况严重恶化不再履行赠与义务29.中学生刘小东在暑假时到其邻居家开的饭店里帮忙，其邻居答应等假期结束时将给其 1000 元报酬。假期结束时，邻居以刘小东才 13 岁，没有民事行为能力，不能决定报酬的金额为由拒绝给付。下列说法中，正确的是_。（分数：2.00）A.刘小东无权要求该项报酬，因为他没有订立劳动合同的民事行为能力B.刘小东无权要求该项报酬，只有经过其父母的同意才可以C.刘小东有权要求该项报酬，因为接受报酬不以民事行为能力为限D.刘小东有权要求该项报酬，但具体金额应由其和其邻居共同协商30.既属于有偿合同，又属于实践合同的是_。（分数：2.00）A.定金合同B.租
13、赁合同C.保险合同D.赠与合同31.下列情况中，善意第三人不能依据善意取得制度取得相应物权的是_。（分数：2.00）A.保留所有权的动产买卖中，尚未付清全部价款的买方将其占有的标的物卖给不知情的第三人B.电脑的承租人将其租赁的电脑向不知情的债权人设定质权C.动产质权人擅自将质物转质于不知情的第三人D.受托代为转交某一物品的人将该物品赠与不知情的第三人32.甲公司铺设管道，在路中挖一深坑，设置了路障和警示标志。乙驾车撞倒全部标志，致丙骑摩托车路经该地时避让不及而驶向人行道，造成丁轻伤。对丁的损失，_。（分数：2.00）A.应由乙承担赔偿责任B.应由甲和乙共同承担赔偿责任C.应由乙和丙共同承担赔偿
14、责任D.应由甲、乙和丙共同承担赔偿责任33.甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家，郭某担心人手不够，请同乡蒙某帮忙。搬家途中，因郭某忘记关好车厢挡板，蒙某从车上坠地受伤。则_。（分数：2.00）A.应由郭某承担赔偿责任B.应由甲公司承担赔偿责任C.应由甲公司与郭某承担连带责任D.应由甲公司与徐某承担连带责任34.某媒体未征得艾滋病孤儿小兰的同意，发表了一篇关于小兰的报道，将其真实姓名、照片和患病经历公之于众。报道发表后，隐去真实身份开始正常生活的小兰再次受到歧视和排斥。则_。（分数：2.00）A.该媒体的行为不构成侵权B.该媒体侵犯了小兰的健康权C.该媒体侵犯了小兰的姓名权D.该媒体侵犯了小兰的隐
15、私权35.甲与乙签订协议，约定甲将其房屋赠与乙，乙承担甲生养死葬的义务。后乙拒绝扶养甲，并将房屋擅自用作经营活动，甲遂诉至法院要求乙返还房屋。下列哪一选项中正确的是_。（分数：2.00）A.该协议是附条件的赠与合同B.该协议在甲死亡后发生法律效力C.法院应判决乙向甲返还房屋D.法院应判决乙取得房屋所有权二、简答题(总题数：3，分数：30.00)36.简述表见代理的概念、构成要件与法律后果。 （分数：10.00）_37.简述用益物权和担保物权的区别。 （分数：10.00）_38.简述不当得利的要件和法律效果。 （分数：10.00）_三、论述题(总题数：1，分数：20.00)39.试论违约损害赔偿
16、的特征。 （分数：20.00）_四、案例分析题(总题数：2，分数：30.00)孙长江于 2000 年 9 月 6 日立下一份公证遗嘱，其内容为：个人所有的房屋一套(价值 20 万元)由其妹妹孙长虹继承；个人存款 20 万元中的 10 万元由其弟弟孙长河继承，另外 10 万元给其女友常珊珊。2001 年 12月 8 日，孙长江又立自书遗嘱一份，改变了原公证遗嘱的内容，指定将其房屋给常珊珊。2002 年 7 月 8日，孙长江因车祸死亡。除已成年并独立生活的妹妹孙长虹和弟弟孙长河外，孙长江没有其他继承人。孙长江的遗产包括个人所有的房屋一套，存款 20 万元，债券 6 万元。另外，孙长江尚欠朋友王玉山
17、借款 14万元。问：（分数：15.00）(1).孙长江所立的两份遗嘱中，哪一份是有效的?为什么?（分数：5.00）_(2).对孙长江的遗产应当如何分割?理由是什么?（分数：5.00）_(3).如果孙长江的遗产已被分割，对其所欠王玉山的债务应当如何清偿?根据是什么?（分数：5.00）_甲在清理父亲遗物时发现一块奇石，误以为为其父所有，遂将其雕刻成石雕，其好友乙见后十分喜欢，以6 万元购买。后丙向甲索要该石，方知该石是其父借来观赏的。该石当时价值 5000 元。双方就返还该石发生纠纷，诉至法院。问：（分数：15.00）(1).甲将奇石雕刻后石雕的所有权归谁所有?为什么?（分数：7.50）_(2).
18、乙能否取得该石雕的所有权?为什么?（分数：7.50）_专升本民法-54 答案解析(总分：150.00，做题时间：90 分钟)一、选择题(总题数：35，分数：70.00)1.张某于：1995 年 2 月 1 日失踪，其妻李某于 1999 年 7 月 3 日向法院申请宣告张某死亡，法院发出公告一年后，于 2000 年 8 月 4 日判决宣告张某死亡。依法，张某的死亡日期为_。（分数：2.00）A.1995 年 2 月 1 日B.1999 年 7 月 3 日C.2000 年 7 月 3 日D.2000 年 8 月 4 日 解析：2.单务民事法律行为是指_。（分数：2.00）A.民事法律行为的一方当事
19、人只负有义务，而另一方当事人只享有权利 B.只需依一方当事人的意思便可成立的法律行为C.行为双方都为一人的法律行为D.产生的民事权利和义务单一的法律行为解析：3.下列的诉讼时效期间不为 1 年的是_。（分数：2.00）A.身体受到伤害要求赔偿的B.出售质量不合格的商品未声明的C.延付或拒付租金的D.国际货物买卖合同 解析：4.赵凡生前租住单位所有的三居室住房一套，另有存款 5 万元、摩托车 1 辆、彩电 1 台、国库券若干。赵凡妻早故，儿子、女儿与其分家单过。1992 年赵凡因公致残，单位发给 4500 元抚恤金。1993 年 6 月，赵凡因车祸死亡，保险公司因其在保险单中未填写受益人，遂将
20、7000 元保险金交给了赵凡的儿子。依法律规定，赵凡的遗产包括_。（分数：2.00）A.存款、摩托车、彩电、国库券、抚恤金B.住房、存款、摩托车、彩电、国库券、抚恤金、保险金 C.存款、摩托车、彩电、国库券、保险金D.存款、摩托车、彩电、国库券、抚恤金、保险金解析：5.被宣告为限制民事行为能力人的间歇性精神病人所订立的遗嘱_。（分数：2.00）A.有效B.无效C.效力待定D.部分有效 解析：6.甲与乙两人之间存在房屋租赁合同关系。租赁合同期满后，承租人仍然使用该房并按照原合同如数交纳租金，出租人甲照收不误。在原租赁合同期满后_。（分数：2.00）A.甲乙之间存在债权债务关系但不存在租赁合同关系
21、B.甲乙双方都有违约行为C.承租人乙侵犯了甲的所有权D.甲乙双方都以积极的行为建立了不定期租赁关系，当事人之间存在建立不定期租赁关系的要约和承诺解析：7.土地承包经营权属于_。（分数：2.00）A.用益物权 B.债权C.担保物权D.所有权解析：8.我国法律规定，债权人领取提存物的权利，自标的物被提存之日起五年内不行使而消灭。该五年间属于_。（分数：2.00）A.普通诉讼时效期间B.长期诉讼时效期间C.除斥期间 D.取得时效期间解析：9.为了耕种自己的土地而必须经过他人土地的，可以在他人土地上成立通行权，该通行权在物权的权利体系中属于_。（分数：2.00）A.相邻关系B.地役权 C.地上权D.土
22、地使用权解析：10.甲 1993 年离家出走，1998 年其妻乙向法院申请宣告甲死亡，1999 年人民法院依法宣告甲死亡，其房屋由乙继承。2000 年乙改嫁，2001 年又与后夫离婚。甲离家后南下，做生意赚了 200 万元。1998 年 6 月，甲和丙在教堂举行了婚礼，但没有办理结婚登记，1999 年生子丁。2001 年甲因病去世，则甲留下的 200万元遗产的法定继承人是_。（分数：2.00）A.乙B.丙C.丁 D.乙、丙、丁解析：11.关于不当得利的成立条件，下列说法错误的是_。（分数：2.00）A.一方取得利益B.一方不一定受到损失 C.取得利益与受到损害之间有因果关系D.取得利益没有合法
23、依据解析：12.送奶人误将王某订的牛奶放人其邻居张某家的奶箱中，张不明所以，取而弃之。张某行为的性质_。（分数：2.00）A.构成不当得利B.构成侵权行为 C.构成无权代理D.并无不当解析：13.甲在乙的画展中看中一幅画，并提出购买，双方以 1 万元成交。甲同意待画展结束后，再将属于自己的画取走。此种交付方式属于_。（分数：2.00）A.现实交付B.简易交付C.占有改定 D.指示交付解析：14.下列各项中属于法定孳息的是_。（分数：2.00）A.树上的果实B.未收割的庄稼C.银行存款的利息 D.供热管道输送的热力解析：15.某服装厂与某纺织厂签订了一份购销合同，约定：纺织厂向服装厂供给纯毛衣料
24、 100 万米，按纺织厂提供的样品交货。纺织厂的交货经服装厂验收后，服装厂即将之加工成衣服销售。后购买衣服的消费者反映衣料的质量有问题。经过检验，纺织厂提供的样品是含有 8%涤纶的衣料，纺织厂亦是按该样品向服装厂交货的。本案的性质属_。（分数：2.00）A.重大误解B.民事欺诈C.违约行为 D.侵权行为解析：16.可撤销婚姻的申请原因有_。（分数：2.00）A.因父母包办而结婚的B.因收财礼而结婚的C.婚后没有建立感情的 D.因胁迫而结婚的解析：17.下列关于定金合同的说法中，正确的是_。（分数：2.00）A.收受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金 B.定金合同不要求采取书面形式，只需交
25、付即可C.定金数额最高不超过主合同标的额的 25%D.定金合同是诺成性合同解析：18.甲被宣告死亡后，其妻乙改嫁于丙，其后丙死亡。1 年后乙确知甲仍然在世，遂向法院申请撤销对甲的死亡宣告。依我国法律，该死亡宣告撤销后，甲与乙原有的婚姻关系_。（分数：2.00）A.自行恢复B.不得自行恢复 C.经乙同意后恢复D.经甲同意后恢复解析：19.下列民事权利属于形成权的是_。（分数：2.00）A.留置权B.代理权C.催告权D.解除权 解析：20.依据我国担保法的规定，企业法人的分支机构可以作为保证人的条件是：该分支机构有_。（分数：2.00）A.保证能力B.充足盈余C.法人主管机关同意D.法人书面授权
26、解析：21.违法婚姻依法被宣告无效或予以撤销的法律后果是_。（分数：2.00）A.无效或被撤销的婚姻，自始无效 B.无效婚姻自始无效，被撤销的婚姻自被撤销时无效C.被撤销婚姻自始无效，无效婚姻自宣告无效时无效D.无效或被撤销的婚姻当事人仍具有夫妻的权利和义务解析：22.下列关于继父母和继子女之间关系表述正确的是_。（分数：2.00）A.继父母和继子女间有权利义务关系B.继父母和继子女间没有权利义务关系C.已形成抚养关系的继父母子女关系可以解除 D.已形成抚养关系的继父母子女关系不能解除解析：23.作为收养人应具备的条件之一是_。（分数：2.00）A.有子女B.家庭生活困难C.年满 30 周岁
27、D.年满 40 周岁解析：24.下列现象中，违反民法平等原则的是_。（分数：2.00）A.甲公民(年满 25 周岁)可以结婚，而乙公民(13 周岁)不能结婚B.甲公民(登记为综合类证券公司)可以从事证券经纪业务，而乙公司(登记为房地产公司)则不能从事证券经纪业务C.国家税务机关可以在税收征收法律关系中使用强制手段，无视纳税人的意志而依法进行税收征收D.某市国家管理干部认为，在本市建筑工程的招标投标中，市委领导的亲戚具有优先订立合同的权利 解析：25.甲有二子乙和丙，甲于 1996 年立下遗嘱将其全部财产留给乙。甲于 2004 年 4 月死亡。经查，甲立遗嘱时乙 17 岁，丙 14 岁，而甲死亡
28、时乙、丙均已参加工作。正确处理甲遗产的做法是_。（分数：2.00）A.乙、丙各得二分之一B.乙得三分之二，丙得三分之一C.乙获得全部遗产 D.丙获得全部遗产解析：26.教唆限制民事行为能力人实施侵权行为，承担侵权责任的是_。（分数：2.00）A.教唆人B.教唆人和限制民事行为能力人C.限制民事行为能力人D.教唆人和限制民事行为能力人的监护人 解析：27.1982 年 1 月 1 日晚张某被人袭击打成重伤。经过长时间的访查，张某于 2000 年 6 月 30 日掌握确凿的证据证明将其打伤的人是李某。这时张某要得到法律保护，向李某提出赔偿请求的时间应当在_前。（分数：2.00）A.2002 年 1
29、 月 1 日B.2001 年 6 月 30 日 C.2001 年 1 月 1 日D.2002 年 6 月 30 日解析：28.下列选项中，构成缔约过失责任情形的是_。（分数：2.00）A.一物二卖B.达成购买房屋的协议，但是没有办理房屋过户手续C.未办理抵押登记的汽车抵押合同D.因家庭生活状况严重恶化不再履行赠与义务 解析：29.中学生刘小东在暑假时到其邻居家开的饭店里帮忙，其邻居答应等假期结束时将给其 1000 元报酬。假期结束时，邻居以刘小东才 13 岁，没有民事行为能力，不能决定报酬的金额为由拒绝给付。下列说法中，正确的是_。（分数：2.00）A.刘小东无权要求该项报酬，因为他没有订立劳
30、动合同的民事行为能力B.刘小东无权要求该项报酬，只有经过其父母的同意才可以C.刘小东有权要求该项报酬，因为接受报酬不以民事行为能力为限 D.刘小东有权要求该项报酬，但具体金额应由其和其邻居共同协商解析：30.既属于有偿合同，又属于实践合同的是_。（分数：2.00）A.定金合同 B.租赁合同C.保险合同D.赠与合同解析：31.下列情况中，善意第三人不能依据善意取得制度取得相应物权的是_。（分数：2.00）A.保留所有权的动产买卖中，尚未付清全部价款的买方将其占有的标的物卖给不知情的第三人B.电脑的承租人将其租赁的电脑向不知情的债权人设定质权C.动产质权人擅自将质物转质于不知情的第三人D.受托代为
31、转交某一物品的人将该物品赠与不知情的第三人 解析：32.甲公司铺设管道，在路中挖一深坑，设置了路障和警示标志。乙驾车撞倒全部标志，致丙骑摩托车路经该地时避让不及而驶向人行道，造成丁轻伤。对丁的损失，_。（分数：2.00）A.应由乙承担赔偿责任 B.应由甲和乙共同承担赔偿责任C.应由乙和丙共同承担赔偿责任D.应由甲、乙和丙共同承担赔偿责任解析：33.甲搬家公司指派员工郭某为徐某搬家，郭某担心人手不够，请同乡蒙某帮忙。搬家途中，因郭某忘记关好车厢挡板，蒙某从车上坠地受伤。则_。（分数：2.00）A.应由郭某承担赔偿责任B.应由甲公司承担赔偿责任C.应由甲公司与郭某承担连带责任 D.应由甲公司与徐某
32、承担连带责任解析：34.某媒体未征得艾滋病孤儿小兰的同意，发表了一篇关于小兰的报道，将其真实姓名、照片和患病经历公之于众。报道发表后，隐去真实身份开始正常生活的小兰再次受到歧视和排斥。则_。（分数：2.00）A.该媒体的行为不构成侵权B.该媒体侵犯了小兰的健康权C.该媒体侵犯了小兰的姓名权D.该媒体侵犯了小兰的隐私权 解析：35.甲与乙签订协议，约定甲将其房屋赠与乙，乙承担甲生养死葬的义务。后乙拒绝扶养甲，并将房屋擅自用作经营活动，甲遂诉至法院要求乙返还房屋。下列哪一选项中正确的是_。（分数：2.00）A.该协议是附条件的赠与合同B.该协议在甲死亡后发生法律效力C.法院应判决乙向甲返还房屋 D
33、.法院应判决乙取得房屋所有权解析：二、简答题(总题数：3，分数：30.00)36.简述表见代理的概念、构成要件与法律后果。 （分数：10.00）_正确答案：()解析：(1)表见代理的概念：表见代理，指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。 (2)构成表见代理，须具备以下要件： 第一，无权代理人须以被代理人的名义进行活动； 第二，无权代理人与相对人之间的民事行为，须具备成立的有效条件； 第三，客观上须有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形； 第四，相对人须为善意且无过失。 (3)表见代理的效果：表见代理在本质
34、上仍然是无权代理。表见代理的法律效力，在于使无权代理发生如同有权代理一样的效果。37.简述用益物权和担保物权的区别。 （分数：10.00）_正确答案：()解析：用益物权和担保物权虽然同属定限物权(他物权)，但存在明显差别： (1)设置用益物权的目的在于享有对他人之物的使用收益，即实现物的使用价值，而设置担保物权则在于实现物的交换价值，目的是以物的交换价值担保债权的实现； (2)用益物权多为具有独立性的主权利，其存在不必以其他权利为前提条件，而担保物权则具有从属性质，其存在以权利人对物之所有人或者关系人享有债权为前提； (3)用益物权的标的物主要为不动产，而担保物权则不然； (4)用益物权客体的
35、价值形态如果发生变化，就会对权利人使用收益权产生直接影响，甚至导致权利消灭，而担保物权标的物的价值形态发生变化，并不影响担保物权的存在(担保物权以变形物为客体而继续存在)。38.简述不当得利的要件和法律效果。 （分数：10.00）_正确答案：()解析：(1)不当得利的概念 不当得利是指没有法律上或合同上的根据取得利益，而使他人受到损失的法律事实。因不当得利所发生的债称为不当得利之债。 (2)不当得利的要件 第一，一方取得利益。所谓取得利益包括总财产的增加或者应当减少而没有减少两种情形。 第二，一方受到损失。所谓受到损失包括总财产的积极减少与应当增加而没有增加两种情形。 第三，受益与受损之间有因
36、果关系。 第四，受益无合法根据。合法根据包括法律的直接规定与当事人通过合同的约定两种。 (3)不当得利的法律后果 受益人应当将所受利益返还给受损人。 第一，善意受益人的返还范围：现存的原物以及利用原物(物或权利)衍生出的其他利益；受益人取得的利益经消费不存在，但受益人因消费不当取得的他人利益而使自己节省的消费支出仍然为现存利益；受益人取得利益原形不存在，但受益人因之取得的对第三人损害赔偿请求权、保险金请求权、对价请求权等代偿利益。 第二，恶意受益人的返还范围：恶意受益人应当返还其所受的一切利益，包括因该利益而取得的利益，如利息等；受损者还受有其他损失的，恶意受益人应承担赔偿义务。此项赔偿义务为
37、一种特别赔偿义务，不以受益人故意或过失为要件；恶意受益人为取得、保存增加该利益所支出的必要费用，可以向权利人主张偿还或从返还额中扣除；恶意受益人支出的有益费用，只能在现存的增加额限度内要求返还或予以扣除。 第三，第三人的返还义务：不当得利受领人将其所受领的标的物无偿让与第三人，则于受领人因此免除返还义务的限度内，第三人对损失者负返还责任。三、论述题(总题数：1，分数：20.00)39.试论违约损害赔偿的特征。 （分数：20.00）_正确答案：()解析：违约损害赔偿具有以下特征： (1)损害赔偿是因债务人不履行合同债务所产生的责任。虽然在合同不成立、无效或者被撤销的场合都有可能发生损害赔偿责任，
38、但是违约损害赔偿与这些缔约之际所生的损害赔偿是根本不同的。违约损害赔偿以合法有效的合同关系的存在为前提，是债务人不履行其依合同所应当承担的义务的法律后果，而缔约过失损害赔偿责任则是缔约主体在合同关系尚未合法建立以前所承担的责任，由于此时合同关系还没有依法成立、合同债务尚未发生，因此该责任的适用不以合同债务的不履行为前提。 (2)损害赔偿责任原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。损害赔偿的主要目的在于弥补或者填补债权人因违约行为所遭受的损失，因此具有补偿性。损害赔偿的这一特性是符合等价交换的交易原则的，因为任何民事主体一旦造成他人财产损害，都必须以等量的财产予以补偿，损害与补偿之间具有等价性。不过，
39、我国合同法也例外地承认损害赔偿的惩罚性。合同法第一百一十三条第二款所确立的损害赔偿属于惩罚性损害赔偿。所谓惩罚性损害赔偿，是指由法院判令加害人支付给受害人的超过其财产损害范围的一种金钱赔偿。惩罚性赔偿主要适用于侵权行为纠纷，其目的在于惩罚不法行为人，制止不法行为的发生，慰藉受害人心理上的痛苦。我国合同法的上述规定仅针对经营者销售中的欺诈行为，旨在保护消费者的权益。不过，需要注意的是，虽然惩罚性赔偿在侵权行为法中有很大的适用空间，但在合同法中却不宜过多地采用，因为这一方式不但不符合等价交换的原则，而且将会给合同当事人带来极大的不确定的风险，不符合交易的要求。 (3)损害赔偿具有一定程度的任意性。
40、当事人在订约时可以在合同中预先约定一方当事人在违约时应向对方当事人支付一定数额的金钱，也可以约定损害赔偿额的计算方法。同时，当事人还可以在法律规定的范围内事先约定免责条款以限制或者免除未来可能要承担的包括损害赔偿责任在内的违约责任。这都使得损害赔偿责任具有一定程度的任意性。 (4)损害赔偿以赔偿当事人实际遭受的全部损失为原则。一方当事人违反合同以后，另一方当事人不仅可能会遭受现有财产的损失，而且也可能会遭受可得利益损失，对于这些损失，违约方当事人都应当赔偿。只有赔偿了守约方的全部损失，才能使守约方的利益处于犹如合同得到正常履行后的状况，由此才能有效地督促债务人履行合同债务。四、案例分析题(总题
41、数：2，分数：30.00)孙长江于 2000 年 9 月 6 日立下一份公证遗嘱，其内容为：个人所有的房屋一套(价值 20 万元)由其妹妹孙长虹继承；个人存款 20 万元中的 10 万元由其弟弟孙长河继承，另外 10 万元给其女友常珊珊。2001 年 12月 8 日，孙长江又立自书遗嘱一份，改变了原公证遗嘱的内容，指定将其房屋给常珊珊。2002 年 7 月 8日，孙长江因车祸死亡。除已成年并独立生活的妹妹孙长虹和弟弟孙长河外，孙长江没有其他继承人。孙长江的遗产包括个人所有的房屋一套，存款 20 万元，债券 6 万元。另外，孙长江尚欠朋友王玉山借款 14万元。问：（分数：15.00）(1).孙长
42、江所立的两份遗嘱中，哪一份是有效的?为什么?（分数：5.00）_正确答案：()解析：继承法第二十条规定：遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱；立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准；自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。孙长江的第一份遗嘱是公证遗嘱，第二份遗嘱是自书遗嘱。根据上述法律规定，孙长江所立的第二份遗嘱不能变更第一份公证遗嘱。所以第一份遗嘱是有效的。(2).对孙长江的遗产应当如何分割?理由是什么?（分数：5.00）_正确答案：()解析：继承法第十六条规定：公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人；公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数
43、人继承；公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。继承法第三十三条规定：继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限，超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限；继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。继承法第三十四条规定：执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应缴纳的税款和债务。因为孙长江的第一份公证遗嘱有效，所以遗产应当根据第一份遗嘱进行分割。孙长江的弟弟和妹妹获得其个人所有的房屋和存款是遗嘱继承性质，而孙长江的女友常珊珊获得 10 万元存款属遗赠性质。由于孙长江尚欠朋友王玉山借款 14 万元，根据继承法的规定，从被继承人死亡之时起到遗产分割处理完毕之前，首先应当清偿被继承人孙长江的债务，然后将剩余的遗产进行分割。如果继承人不表示放弃继承，而受遗赠人明确表示接受遗赠的话，在清偿债务后，按照第一份遗嘱分割遗产。(3).如果孙长江的遗产已被分割，对其所欠王玉山的债务应当如何清偿?根据是什么?（分数：5.00）_正确答案：()解析：根据继承法第三十三条的规定，孙长江的遗产被分割后，其所欠债务应当根据各继承人和被遗赠人所继承财产的多少由继承人和被遗赠人按比例分担。甲在清理父亲遗物时发现一块奇石，误以为为其父所有，遂将其雕刻成石雕，
